“Desproteger al cliente adquirente de swaps es ir contracorriente”, según Zunzunegui

Organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba y Asuapedefin, asociación que agrupa a los afectados por la venta inadecuada de permutas financieras, se ha celebrado en el Aula Magna de la Universidad de Córdoba una jornada sobre estrategias judiciales en los swaps. Es una más de las jornadas promovidas por Patricia Suarez, presidenta de Asuapedefin.

En esta ocasión han participado magistrados, fiscales, profesores universitarios junto a abogados interesados en la materia. Tras unas palabras del Decano, D. Miguel Agudo, la ponencia de apertura se dedicó a los aspectos contractuales de los swaps, a cargo de Fernando Zunzunegui, profesor de la Universidad Carlos III.

Zunzunegui ofreció una noción de los swaps como una elaboración intelectual con relevancia jurídica, contratos diferenciales sobre la evolución de unos tipos de referencia ya sea de interés o de inflación, que son al mismo tiempo productos con la naturaleza de instrumento financiero y objeto de la prestación de servicios de inversión. A continuación se preguntó sobre la relación jurídica que se establece entre el banco y el cliente en este tipo de operaciones. No hay aquí, en su opinión, causa de cambio (caveat emptor), sino causa mandato, siendo el banco quien facilita al cliente, como cooperador necesario, el acceso al mercado de derivados. El banco es un intermediario que presta un servicio de acceso al mercado financiero, facilitando al cliente la contratación de un swap y ofreciéndole la contrapartida. Para este autor, los swaps son instrumentos financieros fruto de la evolución natural del mercado financiero pero que han proliferado de forma incontrolada. No son ni malos ni buenos, aunque son peligrosos, de compresión difícil (complejos) y de difícil seguimiento. Y pueden ser mal vendidos, en actuaciones oportunistas de algunos bancos. Son operaciones financieras que, en protección del cliente, se someten a las normas de conducta del mercado de valores. Si bien dicho marco normativo se ha demostrado insuficiente para proteger a la clientela del riesgo y complejidad de los swaps. Este hecho ha forzado una reacción de los supervisores europeos, quienes plantean documentos especiales de información al cliente, llegando a proponer moratorias y discusiones sobre la posible prohibición de la colocación libre de estos productos entre clientela minorista. Por esta razón, llama la atención del profesor Zunzunegui que en España, el Banco de España y la CNMV, con la cobertura el Gobierno, dirijan sus actuaciones contracorriente, excluyendo la aplicación de las normas de conducta del mercado de valores a los swaps. En lugar de reforzar la protección del cliente, la desmontan forzando la interpretación de los preceptos legales.

Está primera ponencia fue seguida de una disertación sobre el arbitraje en materia financiera, del magistrado Víctor Escudero, mostrándose crítico hacia algunas de las cláusula arbitrales utilizadas por las entidades bancarias, y, otra del profesor Javier Pagador, dedicada al encuadramiento de las novedades de la contratación financiera en el Derecho común, planteando la necesidad de conectar el derecho de la competencia desleal con el derecho de los contratos, en particular, el de los contratos financieros. El debate llevó a cuestionar la causa de este tipo de contratos, tanto desde el control de la moralidad, como de la justificación social y económica de operaciones que revisten importancia sistémica.

Referencias
Programa de las Jornadas sobre Swaps, estrategias judiciales, Universidad de Córdoba, 7 de octubre de 2011.
Ponencia del profesor Zunzunegui: Swaps: aspectos contractuales.