Comentario a la SAP, Civil, sección 1, León, del 28 de mayo de 2012 (Roj: SAP LE 705/2012), recurso: 122/2012, Ponente: Ana del Ser López Sinopsis en PDF
Fernando Zunzunegui
La sentencia que comentamos tiene interés por confirmar la nulidad de un swap contratado por un notario con Banco Santander por vicio en el consentimiento. El banco alegó en su recurso «un evidente prejuicio frente a las entidades bancarias», conviertiendo al notario en un «inversor especulativo y de riesgo», con «cualificación y experiencia que le habrían permitido entender el producto». Lo cierto es que no se trata de un simple swap (plain vanilla), sino de un combinado entre swap y un cap, fijando además un tipo Barrera (Knock in) creado a medida de las necesidades de la entidad bancaria, en el que según dice la sentencia:
«el cliente está soportando un cap, mientras no existe un floor ante tendencias bajistas de los tipos de interés. No existe por tanto correlación ni correspondencia entre el riesgo asumido por el Banco y el riesgo asumido por el cliente». Por lo que no concurría ni plena igualdad, ni plena proporción en las condiciones previas y coetáneas a la formalización del contrato, y no es determinante que el actor pudiera tener práctica en contratar otros productos financieros.
Y no se puede presumir que el cliente minorista conoce o deba c0nocer los términos del contrato o el riesgo de la operación. En este sentido la sentencia considera que:
Únicamente por el hecho de que el actor sea notario no se le puede considerar un profesional experto financiero y la clasificación del actor como «inversor dinámico» no se corresponde con una categoría concreta que permita eludir las obligaciones de información.
Tras reconocer que la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, la sentencia concluye que:
En el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. (…) El error sería inexcusable sólo cuando aquellas han cumplido con sus obligaciones de información (…).
Por esta razón es preciso exigir:
una diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. dado que lo importante es «conocer el riesgo efectivo que se contrae antes de firmar y la corrección por la entidad bancaria de la información ofrecida de forma pre-contractual. Máxime, cuando el producto que se contrataba no es por sí mismo de fácil comprensión y cuando por su contenido y naturaleza era un «contrato de adhesión», redactado de forma unilateral, y entre las partes contratantes no concurría igualdad de condiciones en orden a predecir y valorar la evolución del mercado financiero.
Según dice la sentencia:
No concurría ni plena igualdad, ni plena proporción en las condiciones previas y coetáneas a la formalización del contrato, y no es determinante que el actor pudiera tener práctica en contratar otros productos financieros.
Existe un conflicto de interés que refuerza las obligaciones de información del banco, dado que:
el Banco como contraparte asume un papel contrapuesto a los intereses del cliente. Con lo que siendo el Banco parte vendedora del producto financiero y también posible parte beneficiada se exige una especial diligencia en aportar información completa, veraz y exhaustiva al cliente comprador del producto.
Las cláusulas de exención de responsabilidad o disclaimers son insuficientes para cumplir la obligación de información. Así lo considera la sentencia:
El párrafo del contrato (…) sobre el conocimiento de los riesgos de la operación que señala «Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de eta Operación», resulta insuficiente para entender cubierta la obligación de información que estamos analizando.
La sentencia aclara que las normas de conducta pre-MiFID ya contenían rigurosas obligaciones de información.
Por tanto, con independencia de que no fuera aplicable la nueva normativa de la LMV, aparentemente más tuitiva para el cliente, también de acuerdo con la derogada el banco tenía la obligación de dar una información clara, correcta, precisa y suficiente al actor para que pudiera formar su voluntad con el adecuado conocimiento y representación de las obligaciones y derechos que para cada una de las partes se derivaban del contrato, y de los riesgos inherentes al mismo.
Y la carga de la prueba del cumplimiento de estas obligaciones coresponde al Banco.
Puesto que la información al cliente es obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la LMV, a ella corresponde demostrar que ha cumplido con las obligaciones que le incumben.
Por lo demás, la sentencia declara inaplicable la doctrina de los actos propios, pues:
No constituye acto propio el hecho de que el cliente no pusiera objeción a liquidaciones anteriores en las que el saldo fue positivo a su favor, lo que no supone un acto de conocimiento y de aceptación del producto contratado.
Esta consideración resulta de la doctrina recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004, citada por la sentencia que comentamos, según la cual es preciso que los actos considerados tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Y según dice la sentencia:
tal inequívoco no se ha producido, pues la percepción de cantidades a favor por el demandante podía ser explicada en razón a otros motivos distintos de la comprensión de lo contratado, mientras que es lógico que surgiera la reclamación cuando el saldo fue negativo.
Revista de Derecho del Mercado Financiero RDMF 