Revista de Derecho del Mercado Financiero RDMF

Informe sobre educación financiera de FIN-USE

La educación financiera parece ser la nueva palabra de moda, junto con algunas variantes tales como alfabetización o capacidad financiera. Estudios recientes indican que más del 70% de la población se siente incapaz a la hora de adoptar sus decisiones financieras. Los consumidores consideran que las inversiones financieras son demasiado complejas. Alan Greenspan en cierta ocasión remarcó que “Un prestatario bien informado es sencillamente menos vulnerable al fraude y al abuso”.

Pero no nos dejemos engañar por la máxima que dice que cuanto más formado está uno, más educación financiera tiene. Incluso los que más han estudiado pueden ser víctimas de los chiringuitos financieros. Sería una estupidez pensar que la educación financiera es la solución de muchos de los males que padecen nuestras finanzas personales, porque en realidad nunca se puede asegurar que la decisión que hemos tomado sea la “correcta”. Con esta claridad se expresa el Grupo de Expertos en Servicios Financieros de la Comisión Europea FIN-USE en su informe “Educación Financiera: Cambiando a segunda marcha. Previendo el camino a seguir”. (more…)

Cada día se crean nuevos instrumentos para promover los créditos bancarios, limitando los riesgos propios de este tipo de operación, y buscando tornarlos más eficientes. En este contexto, encontramos el llamado netting, un tipo de garantía financiera que basándose en un proceso de compensación pretende proteger los derechos del acreedor.

Este interesante y actual concepto es lo que da origen al artículo del profesor Zunzunegui, en la Revista de Derecho Themis “Del netting a las garantías financieras”, en el cual el autor explora partiendo del tradicional netting todos los aspectos y posibles efectos de las garantías financieras, con el fin de ilustrar su importancia y aplicación en el mercado español.

Lea el texto completo del artículo: F. Zunzunegui, “Del netting a las garantías financieras”, THEMIS Revista de Derecho, núm. 54, 2007, pp. 73-83.

Ley de fiducia de 19 de febrero de 2007, por la cual se modifica el Código civil francés

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La Asamblea Francesa ha aprobado la Ley que instituye la fiducia, modificando el Código civil, dando contenido al Título XIV, “De la Fiducia”, del Libro III del Código, compuesto, en su nueva redacción, de 21 artículos en los que se define la fiducia, se establecen sus características esenciales y se dota a la institución de un régimen protector del patrimonio fiduciario.

La ley además contiene un completo y exhaustivo régimen fiscal, acompañado de disposiciones contables y de prevención del blanqueo de capitales.

Tras sucesivos intentos de regular la fiducia en Francia, en 1989, 1992 y 1994, por fin ha sido el proyecto del senador Philippe Marini, de 8 de febrero de 2005, el que ha logrado su aprobación. El proyecto venía acompañado de una excelente exposición de motivos, en la que se cita la necesidad de responder al hecho de la generalización de este instrumento jurídico. En los últimos años distintos países, desde China a Uruguay, pasando por Japón, han regulado por ley la fiducia.

Por otro lado, la deslocalización de las inversiones y la huída hacia el Derecho anglosajón de las grandes operaciones económicas aconsejaban la inclusión de la fiducia en el Derecho francés. También estaba en juego el modelo que va a servir de base para unificación del Derecho privado de la Unión Europea. La reforma del Código civil francés incluyendo la fiducia, supone una modernización necesaria a efectos de que pueda mantener su posición destacada entre los sistemas codificados.

En su proyecto Marini configuró un modelo de fiducia abierto, en el que cualquiera podía ser constituyente y la posición de fiduciario no quedaba especialmente reservada. Sin embargo, en el texto finalmente aprobado se ha delimitado la fiducia como una fiducia profesional, en la que sólo pueden ser constituyentes las personas jurídicas y la figura del fiduciario queda reservada a las entidades financieras.

Es una fiducia a la francesa, que adapta el sistema del trust anglosajón, aprovechando los logros alcanzados en la Convención de la Haya de 1 de julio de 1985, relativa a la ley aplicable al trust.

La Ley define la fiducia como “la operación por la cual uno o varios constituyentes transfieren bienes, derechos o garantías, o un conjunto de bienes, de derechos o de garantías, presentes o futuros, a uno o varios fiduciarios que, teniéndolos separados de su patrimonio propio, actúan con un fin determinado en beneficio de uno o varios beneficiarios”.

Puede nacer de la Ley o del contrato. En todo caso debe ser expresa. De forma coherente con el carácter profesional de la fiducia, siempre debe ser onerosa, siendo nulas las gratuitas.

Se concibe como un servicio retribuido, ya sea de gestión o de garantía. Aunque su principal característica es la flexibilidad con que está concebida.

Pueden coincidir en una misma persona la posición de constituyente y de beneficiario, frecuente en las fiducias de gestión de inversiones, o de fiduciario y beneficiario, como suele ocurrir en las de garantía, pero no se admite una fiducia en la que se confunda la figura del constituyente y la del fiduciario.

De nuevo Francia, como ya hiciera en el siglo XIX, toma la iniciativa en el plano legislativo, adaptando su ordenamiento al principal instrumento de la economía financiera: la fiducia. Tras este importante cambio, queda una pregunta: ¿Para cuándo una fiducia a la española?

Lea la Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

La globalización de las finanzas está suponiendo que la figura del trust sea universalmente acogida tanto en los ordenamientos del Common Law como del Civil Law. Un claro ejemplo lo tenemos en los denominados “fideicomisos financieros” regulados en países que se alinean en el entorno del Civil Law, como Colombia, Argentina, Panamá, Uruguay o México.

En España, desde la primera regulación en materia de fondos de inversión, se ha hablado siempre de la posible existencia de un supuesto de investment trust. Si bien, tal afirmación ha quedado siempre en mera hipótesis de laboratorio, al existir un fuerte rechazo doctrinal para admitir la figura del trust. Actualmente, tras la nueva Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, nos encontramos con una ocasión única para cerrar la discusión a favor de la admisión de la figura del trust, aprovechando las sinergias existentes, tanto fuera de nuestras fronteras (el papel activo asumido en Francia, Italia, etc..), como en nuestro propio país (iniciativas legislativas de la Generalidad de Cataluña, auténticas líneas de investigación universitarias dedicadas al estudio y análisis del trust, recientes pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, etc..).

Estas palabras sirven de introducción a las primeras Jornadas sobre Trust y mercados financieros organizadas por la Catedrá Knight Frank a celebrar en la Universidad Carlos III de Madrid el 15 de marzo de 2007, en la que se estudiarán los sujetos protagonistas en los Fondos de Inversión y las relaciones fiduciarias que les vinculan.

Tras la presentación de las Jornadas por el Catedrático de Derecho Mercantil Rafael Illescas Ortíz, habrá ponencias a cargo de Manuel Ignacio Feliu Rey, Profesor Titular de Derecho Civil, sobre el trust en España, del conferenciante internacional invitado, Sergio Rodríguez Azuero, Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Nuestra Señora del Rosario (Colombia), dedicada a la gestión del fiduciario en los fondos de inversión, y de Fernando Zunzunegui, Asesor de la Comisión Europea, sobre la figura del depositario, para finalizar con la ponencia de Manuel Alba, Profesor de Derecho Mercantil, sobre el deber fiduciario de voto de las sociedades gestoras, seguida de una mesa redonda final como cierre del acto.

* Consulte aquí el Programa de las Jornadas sobre Trust y Mercado Financiero.

Comentarios al capítulo segundo del Real Decreto-ley 5/2005
Fernando Zunzunegui

Working Paper 2/2006

Las garantías financieras son un nuevo tipo de garantías reales sobre instrumentos financieros o efectivo en cuenta, destinado a garantizar el cumplimiento de obligaciones financieras. No son un mero mecanismo con funciones de garantía. Sirven para asegurar a las entidades financieras acreedoras una cobertura segura y eficiente, sometida al simple acuerdo de voluntades. Pero también tiene ventajas para los deudores, pues les facilitan el acceso al crédito en mejores condiciones. De ahí la tendencia hacia su uso generalizado, más allá de las previsiones iniciales de limitar su aplicación a las relaciones interbancarias.

En España se regulan en el capítulo segundo del Real Decreto-ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, que además de transponer la Directiva 2002/47/CE, ha pretendido ordenar y sistematizar las dispersas garantías bancarias y financieras.

Las garantías financieras son garantías mobiliarias de carácter real que surgen ante la insuficiencia de las garantías tradicionales tipificadas en el Código civil para atender a las necesidades de cobertura del mercado financiero. Son garantías especiales de naturaleza real que permiten a los acreedores, habitualmente las entidades financieras beneficiarias, a través del contrato de garantía, disfrutar de una posición privilegiada frente a los demás acreedores de Derecho común.

Son garantías fiduciarias en las que, mediante la transmisión temporal de la propiedad del bien dado en garantía o con su entrega en prenda con los derechos de uso y disposición que hayan podido pactar las partes, se constituye una garantía eficaz a favor de la entidad financiera.

Son contratos financieros que deben interpretarse atendiendo a los principios de eficiencia, estabilidad y transparencia propios del Derecho del mercado financiero. En aras a la eficiencia simplifican las formalidades de constitución y ejecución de las garantías tradicionales. A su vez, la estabilidad de las entidades financieras y de los sistemas de pagos y liquidación se refuerzan a través de las mismas, al ofrecer una cobertura segura que reposa en la alienación fiduciaria de los bienes dados en garantía. Por lo demás, su funcionamiento se hace depender de los acuerdos de garantía suscritos entre las partes, en los que se debe precisar con claridad el alcance de la garantía.

* Acceda al texto compelto del Working Paper 2/2006, sobre Una aproximación a las garantías financieras (Comentarios al capítulo segundo del Real Decreto-ley 5/2005).

Gonzalo Fernández Atela, Abogado
Fernando Zunzunegui, Abogado

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Una de las principales novedades del borrador de Reglamento de la Ley de Instituciones de inversión colectiva que acaba de publicar el Ministerio de Economía y Hacienda es la obligación de ejercitar el derecho de voto por parte de las sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva.

Tradicionalmente, las gestoras de IIC han venido ejerciendo únicamente los derechos económicos de las acciones que eran objeto de sus inversiones. Prefieren no votar en las juntas o, en todo caso, delegar su voto a favor del presidente del consejo. Votan con los pies, se ha dicho, vendiendo su participación. Su influencia política la ejercen a través del trato preferente que reciben por parte de los consejos de las sociedades en que toman participaciones. (more…)