Revista de Derecho del Mercado Financiero RDMF

Patrocinada por EFPA España, se ha celebrado, en el marco de la feria Bolsalia de Madrid, la conferencia sobre “Implantación de la MiFID en España”, con participación de Soledad Núñez, Directora General del Tesoro, quien ha realizado una completa descripción del proyecto de transposición elaborado por su dirección general y ha animado a los numerosos profesionales asistentes que llenaban la sala de conferencias a presentar comentarios al anteproyecto.

A pregunta de Carlos Tusquets, presidente de EFPA y presentador del acto, sobre la posibilidad de delegar funciones en las asociaciones más representativas de los asesores financieros, la Directora general ha declarado que “El registro de los sociedades de asesoramiento financiero lo llevará la CNMV como ocurre con las demás empresas de servicios de inversión.”

A continuación Francesc Tusquets, Profesor Titular de la Universidad de Barcelona, expuso en su ponencia la importancia del papel de EFPA en la transposición de la directiva, mostrándose favorable a aplicar el modelo recogido en la Ley de mediación de seguros en la regulación de los asesores de inversiones, dejando por lo tanto abierta la prestación de este nuevo servicio de inversión a las personas físicas. Recordemos que el anteproyecto reserva la prestación del asesoramiento en materia de inversión a las sociedades, en contra del sistema seguido en países como Francia o Italia, que permiten a las  personas físicas ejercer esta profesión.

Tras la ponencia del profesor Tusquets, tuvo lugar un panel de profesionales, moderado por Francisco Marín, de EFPA, con la participación de Miguel Linares, de Cuatrecasas, Fernando Zunzunegui, Asesor de la Comisión Europea, Fernando Álvarez-Ude, de Baker & Mc Kenzie, y Luis de la Peña, de Garrigues.

Los asistentes en sus preguntas se interesaron en particular por la cualificación que se va a exigir a los agentes y empleados de entidades financieras que venden y asesoran en productos de inversión y sobre las novedades que representa para la distribución de productos financieros el restrictivo régimen de los incentivos de la MiFID.

Vea aquí la presentación: Efectos de la MIFID sobre las Empresas de Servicios de Inversión, de Fernando Zunzunegui

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En el Congreso Borsadiner, celebrado en Barcelona, se presentó el pasado 24 de octubre, la ponencia sobre “Intermediarios financieros de crédito ¿Un nuevo servicio financiero?”, en la mesa de profesionales  dedicada a “Unificación de créditos, una oferta en crecimiento”.

Recordemos que los intermediarios de crédito son asesores financieros especializados en la intermediación crediticia, dedicados en la actualidad a promover el crédito hipotecario ofreciendo además servicios de reestructuración crediticia y otros servicios financieros. Habitualmente recomiendan contratar un nuevo préstamo hipotecario que permite al cliente reunificar sus deudas y pagar una sola cuota.

En la ponencia presentada en Borsadiner, tras caracterizar la actividad de estos profesionales como de asesoramiento y mediación crediticia, se planteó la necesidad de una regulación del sector, bajo la supervisión del Banco de España, pues así se responde a la caracterización de la actividad en el Derecho comunitario y en este sentido se pronuncian los ordenamientos de otros Estados miembros.

A continuación se analiza en la ponencia la proposición no de ley del Partido Popular orientada a regular la profesión, para concluir con dos recomendaciones, una para el sector y otra para el Banco de España. Al sector se le recomienda la creación de una asociación profesional, que sirva de interlocutor con las autoridades financieras en el diseño de la futura regulación del sector. A su vez, en relación con el Banco de España, se recomienda, superando los iniciales recelos sobre el nuevo servicio financiero, la creación de un grupo de trabajo con representantes de las empresas y de los usuarios, en el que también podrían participar como observadores representantes de la banca, con el fin de elaborar una propuesta de regulación, atendiendo a los criterios provenientes del Derecho comunitario.

Como desafío del Derecho del mercado financiero contemporáneo

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En el mercado financiero hay que proteger al ahorrador ante la existencia de fallos del mercado que impiden la eficiente asignación de recursos. Es un hecho que los ahorradores tienen una posición débil frente a intermediarios y emisores. Frente a esta asimetría informativa se debe intervenir con el fin de lograr cierto equilibrio en su participación en el mercado.

En la Unión Europea se protege al “cliente no profesional”: aquel que carece de la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones. Se trata de conseguir un mercado financiero único en el que todos los participantes disfruten de unas mismas condiciones de acceso y ejercicio de sus actividades, con un presupuesto, contar con normas prudenciales armonizadas que no distorsionen la libre competencia, y un elemento adicional, que a veces es visto como una carga, disponer de medidas de protección de los consumidores que respondan al interés general.

Haciendo balance observamos que la regulación financiera nace con el fin de proteger al ahorrador en el siglo XIX, se desarrolla con normas prudenciales de protección de la solvencia durante el siglo XX, y retorna, tras la crisis de confianza de principios del siglo XXI, a una ordenación protectora del ahorrador en la que el consumidor debe ser protegido, principalmente a través de la información.

* Extractos de la ponencia Protección al consumidor en Europa, como desafío del Derecho del mercado financiero contemporáneo.

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En esta ponencia se analiza como el Derecho del mercado financiero trata de prevenir las situaciones de crisis de las entidades financieras, y, en caso de llegar a manifestarse este tipo de situaciones, regula los procedimientos de reparación de la inestabilidad creada.

Las normas sobre el acceso y el ejercicio de la actividad financiera protegen la estabilidad del conjunto de las empresas que operan en el mercado, sin excluir al mercado como regulador de la vida financiera. No se eliminan las situaciones de dificultad patrimonial, únicamente se reduce la probabilidad de que éstas ocurran.

Detectada la crisis, la entidad en dificultades debe acordar, en permanente contacto con la autoridad, un plan de actuación en el que se recojan las medidas necesarias para sanear la entidad. El plan de actuación debe ser aprobado por el Banco de España, tras consultar con el fondo afectado y valorar la viabilidad de la entidad en crisis. En este marco, el fondo aplica la solución adecuada: sanear las empresas viables o liquidar las inviables.

Los fondos de garantía de depósitos tienen por objeto garantizar los depósitos y el valor monetario de los instrumentos financieros confiados a las entidades de crédito hasta 20.000 euros por depositante, así como realizar cuantas actuaciones estimen necesarias para reforzar su solvencia. Precisamente, la protección de la liquidez del sistema financiero reduciendo la probabilidad de que se den situaciones de retiradas masivas de depósitos en las entidades de crédito constituye la principal función que deben cumplir los fondos de garantía de depósitos. La creación de los fondos responde a la necesidad de fortalecer la confianza del público depositante en los bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito. Únicamente cuando fracasa la prevención de la crisis y se acredita la insolvencia de una entidad de crédito se hace efectiva la garantía de los depósitos. El reembolso a través del seguro de depósitos es una medida residual de la ordenación bancaria, como la práctica se ha encargado de demostrar.

La ponencia concluye con la consideración de que el seguro de depósitos también tiene su parte negativa. Es un mecanismo que puede originar consecuencias no queridas para el mercado financiero. Existe el riesgo de comportamiento (moral hazard) de que los depositantes en las entidades bancarias aseguradas tengan en cuenta únicamente la remuneración de los depósitos sin atender al riesgo asumido por la entidad depositante en sus actividades de inversión de los fondos recibidos. Ante esta conducta, las entidades bancarias tenderán a aumentar sus ganancias realizando operaciones de concesión de crédito más arriesgadas. De este modo, el seguro de depósitos reduce el control por el mercado de la actividad bancaria, favoreciendo que las empresas bancarias asuman mayores riesgos.

* Extractos de la Ponencia de las Jornadas sobre el Ámbito Financiero Internacional desde la perspectiva del consumo: Problemas actuales, Madrid, 24 de noviembre de 2003.

La integración del Derecho interno bancario y bursátil en el Derecho comunitario del mercado financiero afecta principalmente a los aspectos del orden público económico, pero afecta también al Derecho patrimonial privado como se examinan en los diferentes apartados de la ponencia. La noción armonizada de los instrumentos financieros, el régimen de protección del ahorrador previsto en las directivas comunitarias y la protección del buen funcionamiento del mercado financiero mediante sistemas de cobertura armonizados son cuestiones patrimoniales que afectan a las relaciones contractuales.

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The integration of internal bank and securities laws into Community law on financial markets mainly affects aspects of public economic policy, but it also affects private property law as we will see in the sections of the paper. The harmonised notion of financial instruments, the rules protecting savers laid down in Community Directives and the protection of the proper functioning of financial markets by means of systems of harmonised provisions are property questions that affect contractual relations.

Legal consequences of the single currency: Spanish paper, J. L. de Castro and F. Zunzunegui, F.I.D.E.: XIX congress. Vol. III (2000), p. 285-320.

Versión española en: Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia, núm. 210, 2000, pp. 51-78.