Lecciones de la crisis de la CNMV

Fernando Zunzunegui

La crisis de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, puesta de relieve en la escenificación de la dimisión de Conthe en el Congreso de los Diputados, está sirviendo para que se abra un debate sobre la justificación y régimen de este tipo de organismos. Veamos cuales son los principales problemas detectados y las lecciones que podemos extraer para solucionarlos.

El primer problema detectado es el de la posible injerencia del Gobierno en las decisiones de la CNMV. El control sobre la opa de Endesa puede haberse visto afectado por las intervenciones políticas. Conviene en este punto distinguir entre las actuaciones del Gobierno en ejercicio de su política económica e industrial y las decisiones técnicas de la CNMV, pues están en distinto plano y no tiene porque haber conflicto entre ellas. Del mismo modo que el Gobierno no debe interferir en las decisiones de la CNMV sobre las operaciones que tienen lugar en el mercado, la CNMV no puede pretender controlar la política económica del Gobierno. Cada uno tiene bien definidas sus competencias, uno debe gobernar, y, el otro, vigilar el mercado. Sin embargo, de las declaraciones de Conthe en el Congreso se deduce que determinados consejeros de la CNMV se han podido apartar del criterio técnico que debe guiar sus decisiones atendiendo a instrucciones políticas. En tal caso, habrían incumplido sus funciones actuando como políticos en lugar de cómo técnicos y deberían ser apartados de sus cargos.

En este punto conviene precisar que, con el fin de coordinar las decisiones de la CNMV con la defensa de la moneda y la supervisión bancaria, forman parte del Consejo de la CNMV, la directora general del Tesoro y el subgobernador del Banco de España. Estos consejeros no forman parte del Comité Ejecutivo de la CNMV y deben limitarse en los plenos del Consejo a sus tareas de coordinación, absteniéndose de votar en aquellas cuestiones que queden fuera de la competencia del organismo al que representan. Por ejemplo, tendrán voz y voto en una operación de mercado que afecte a un banco, por comprometer a la moneda y a la supervisión bancaria, pero deberán abstenerse en una operación que se circunscriba al sector de la energía.

Otro problema detectado es el de la internacionalización de las operaciones financieras. Muchas operaciones de mercado, como la opa sobre Endesa, desbordan las fronteras nacionales y es necesario que la CNMV actúe de forma coordinada con otros supervisores nacionales hablando además el mismo lenguaje. En la actualidad, la regulación financiera responde a unos principios internacionales establecidos por la Organización Internacional de Comisiones de Valores IOSCO) y, a nivel europeo, por el Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR). Y se equivocan los que aleguen que esos principios no son Derecho aplicable en España. Las facultades de los supervisores nacionales para aplicar e interpretar los principios internacionales de regulación financiera, de conformidad con el denominado procedimiento Lamfalussy, han sido reconocidas por el Parlamento Europeo y forman parte de nuestro ordenamiento. No podemos pretender seguir siendo diferentes y tratar a la CNMV como si fuera una dependencia de la Administración del siglo XIX. La CNMV es un moderno supervisor financiero que participa en el control de un mercado globalizado, en colaboración con otros supervisores nacionales. Hay una convergencia internacional en las prácticas de supervisión financiera, que también resulta aplicable a la CNMV como miembro del CESR. A través de estos criterios internacionales se llenan las lagunas que pudieran existir en los ordenamientos nacionales y se da seguridad jurídica a los operadores. No resulta pues admisible ampararse en la letra de la ley nacional para permitir conductas contrarias a los principios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento. Por ejemplo, de conformidad con dichos principios el anuncio de una opa futura con el fin de perturbar una opa en curso es una manipulación del mercado que debe ser sancionada, con independencia del grado de precisión que el tipo infractor reciba en el ordenamiento interno.

Publicado en CincoDias.

Se busca presidente

Fernando Zunzunegui

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La CNMV vive su peor crisis desde que fue creada por mandato legal en 1988. En su corta vida ha sido sacudida por la crisis de la agencia de valores AVA y remodelada tras el escándalo de Gescartera. De estas crisis salió fortalecida. Fue dotada de mejores medios y profesionales y de un reglamento de régimen interior análogo al del Banco de España. Por esta razón la crisis de Conthe no ha afectado al funcionamiento ordinario de la Comisión. El casco del buque resiste bien a la tempestad. Los problemas están ahora en el puesto de mando. Según ha informado Conthe en su comparecencia parlamentaria, determinados miembros del Consejo de la CNMV se han apartado en sus decisiones de las propuestas técnicas, atendiendo a instrucciones políticas. En concreto, pese a que el Comité Ejecutivo del organismo, siguiendo las propuestas de los técnicos, decidieron abrir expediente a Acciona y Enel por incumplir la normativa de opas, al anunciar una opa perturbando la opa de E.ON en curso, cuando se trasladó la decisión al pleno del Consejo, la decisión de la mayoría fue la de no actuar, y no abrir, por lo tanto, expediente sancionador a dichas empresas. Este hecho no es un mero fallo o discrepancia en el seno del Consejo del ente supervisor. Es, de confirmarse, una actuación contraria a la ley que debería determinar la inmediata dimisión de los consejeros implicados.

Ante las actuales circunstancias se impone la renovación del Consejo de la CNMV, con la amplitud necesaría para refundar la confianza y la integridad del mercado en el organismo supervisor. Hay que buscar presidente. La cuestión es determinar el perfil del candidato. No busquemos presidente entre las filas de las personas de confianza de los partidos políticos. Estás personas podrán ser buenos políticos o buenos gestores de empresas públicas, pero están inhabilitados para ser consejeros de una agencia independiente como la CNMV.

Lo que ha habido en la crisis de Conthe es una mala selección de personas, de las personas encargadas de tomar las decisiones en el organismo supervisor de los mercados de valores. Buscar un consejo equilibrado entre representantes de los partidos políticos no solucionaría el problema. Las fuerzas políticas deben por fin reconocer la necesidad y la importancia para nuestro mercado y su competitividad internacional de disponer de supervisores independientes que gocen de autoridad. Sólo así se podrá generar la seguridad jurídica necesaria para garantizar el buen funcionamiento del mercado.

Busquemos al candidato entre profesionales del mercado, con experiencia y desvinculados de los partidos dominantes, así como de los principales grupos económicos. Hay que evitar tanto la injerencia política como la captura del supervisor por los principales grupos económicos, y estamos pensando en la gran banca. De la buena selección depende en buena medida la suerte de nuestro mercado. Tanto los inversores institucionales internacionales como los inversores minoritarios nacionales desean poder confiar en un mercado en el que se respetan las reglas del juego y en el que el árbitro esté libre de injerencias políticas.

Aprobación de la Directiva de pagos por el Parlamento Europeo

El pleno del Parlamento Europeo del 24 de abril de 2007 ha adoptado la propuesta de Directiva sobre servicios de pago. El texto de la Directiva se deberá remitir al Consejo de la Unión Europea para su adopción definitiva. Los Estados miembros tendrán de plazo para transponer la Directiva al Derecho interno hasta el 1 de noviembre de 2009.

En una declaración conjunta del Banco Central Europeo y de la Comisión Europea estiman que esta adopción de la directiva por el Parlamento Europeo constituye un paso decisivo para la creación de la Zona Única de Pagos en euros (SEPA.) La Directiva armoniza el marco jurídico aplicable a los pagos en euros al por menor, facilitando la aplicación operativa de los instrumentos de la SEPA y la creación de un mercado único «interno» de pagos en euros.

El BCE y la Comisión Europea aprovechan la aprobación la ocasión para instar a la comunidad bancaria y a todas las partes interesadas a que mantengan su interés e intensifiquen los trabajos preparatorios necesarios para el establecimiento de la SEPA antes del 1 de enero de 2008, y su posterior aplicación de forma oportuna y eficaz. El BCE y la Comisión Europea manifiestan en su nota que seguirán apoyando estos esfuerzos.

«La Comisión vive su etapa más delicada desde que comenzó a actuar»

Entrevista 

El Norte de Castilla publica la entrevista del Grupo Vocento a Fernando Zunzunegui, Profesor de Derecho Bursátil de la Universidad Carlos III.

Fernando Zunzunegui, es abogado mercantilista independiente y consultor especializado en regulación financiera. En la actualidad, también es asesor de la Comisión Europea. Sus amplios conocimientos en materia de normativa bursátil le llevan a concluir que la CNMV está actualmente muy debilitada. «La institución no está cumpliendo con los criterios de autoridad que exige el mercado», afirma.

-¿Está la CNMV en crisis?

-La institución no desarrolla sus funciones con la independencia y el rigor exigidos. Pasa por su momento más delicado desde que comenzó a operar, en 1988. Con su actuación, está creando inseguridad jurídica.

-¿Está afectando esto a su imagen internacional?

-Cualquier inversor internacional considera la seguridad jurídica como el criterio básico antes de operar. Creo que al estar ahora cuestionada en España se puede decir que está ya afectando a las inversiones extranjeras, que se están retrayendo.

-¿Qué debería cambiar en la CNMV?

-La institución debería tener más independencia. El presidente, por ejemplo, debería dar el visto bueno al nombramiento de sus consejeros, con quienes va a trabajar. Debería permitirse, incluso, que los consejeros se nombraran a su propuesta, para asegurar así el buen orden. Si se cumpliera la ley, que exige que el nombramiento se haga entre expertos independientes, no debería haber discrepancias. La salida a la situación de crisis que vive la institución está en la renovación del Consejo.

-¿Hay accionistas claramente perjudicados?

-En las opas por Endesa ya hay accionistas que han sufrido un trato discriminatorio. No se han aplicado los principios legales de transparencia e igualdad de trato. Los que vendieron sus acciones a Acciona y Enel antes de que estas empresas formularan su oferta no han podido disfrutar de la posterior mejora del precio.

Lea la entrevista en el Norte de Castilla.

Doce preguntas sobre el proyecto de reglamento de opas

Fernando Zunzunegui

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La Dirección General del Tesoro y Política Financiera ha publicado el proyecto de real decreto sobre el régimen de las ofertas públicas, abriendo el período de audiencia pública hasta el 10 de mayo de 2007. Se trata de un texto bien redactado que desarrolla lo dispuesto en la nueva redacción del Capítulo V del Título IV de la de la Ley del Mercado de Valores, sobre las ofertas públicas de adquisición, dada por la Ley 6/2007, de 12 de abril. Contiene 50 artículos, agrupados en 10 capítulos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, otra derogatoria y cuatro finales, junto a un anexo que recoge un esquema del contenido del folleto.

Para abordar su contenido podemos hacernos algunas preguntas:

1. ¿Quién queda obligado a formular una opa?
Queda obligado a formular una opa quien alcance el control de una sociedad cotizada, ya sea mediante la adquisición de acciones u otros valores que confieran derechos de voto, mediante pactos parasociales o como consecuencia de tomas de control indirectas o sobrevenidas.

2. ¿Cuándo se considera que se alcanza el control?
Se entiende que una persona tiene una participación de control cuando alcanza un porcentaje de derechos de voto del 30 por 100 o cuando, después adquirir una participación inferior y en un plazo de dos años, llegue a disponer de la mayoría del consejo.

3. ¿Puede la CNMV dispensar de la obligación de formular una opa?
Si, cuando otra persona tenga igual o mayor participación, o cuando por disposición estatutaria el obligado a formular la opa no pueda ejercitar el 30 por ciento de los derechos de voto y carezca de consejeros.

4. ¿Con qué alcance se debe formular la opa?
La oferta se debe formular por la totalidad de los valores y dirigida a todos sus titulares a un precio equitativo.

5. ¿Cuándo un precio es equitativo?
Es equitativo el que no es inferior al más elevado que el oferente hubiere pagado por los mismos valores durante los 12 meses previos a la presentación de la oferta.

6. ¿Cuál puede ser la contraprestación ofrecida?
La contraprestación puede ser en efectivo (compraventa), en valores (permuta o canje de valores) o de ambas cosas a la vez.

7. ¿Deben presentarse garantías de ejecución de la oferta?
Si, el oferente debe acreditar ante la CNMV la constitución de las garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la oferta.

8. ¿Qué información debe recoger el folleto?
El folleto explicativo de la oferta deberá recoger la información enumerada en el anexo. Se debe redactar de tal manera que resulte fácil el análisis y comprensión de su contenido.

9. ¿Cuál puede ser el plazo de aceptación de la oferta?
No puede ser inferior a siete días ni superior a setenta.

10. ¿Se debe informar a los trabajadores de la formulación delas opas?
Si, se debe informar a los representantes de los trabajadores de la sociedad afectada, aunque la información queda limitada al folleto y a su documentación complementaria.

11. ¿Hay supuestos de compraventa forzosa?
Si, quien hubiera formulado una opa dirigida a la totalidad de los valores y llegue a disponer de al menos el 90 por 100 del capital, podrá una vez liquidada la opa exigir a los restantes accionistas su venta forzosa al precio de la oferta. De igual forma, cualquiera de los titulares podrá exigir del oferente que le compre la totalidad de sus valores a dicho precio.

12. ¿Cuándo puede entrar en vigor el nuevo régimen reglamentario?
El 13 de agosto de 2007 podrían entrar en vigor, al mismo tiempo, tanto el régimen legal, que entra en vigor en esta fecha, como su desarrollo reglamentario. Para que esto suceda, el real decreto de desarrollo, ahora en consulta pública, debería publicarse en el BOE del sábado 11 de agosto, dado que su entrada en vigor está prevista, según dice su disposición final tercera, al día siguiente (hay que entender hábil) de su publicación en el BOE.

Lea el texo completo del Proyecto de Real Decreto sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores

Se anticipa la difusión del Informe Anual 2006 de la CNMV

Con antelación a su presentación oficial en la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados se ha puesto en circulación el Informe Anual del ejercicio 2006 de la CNMV.

Tiene especial interés el apartado dedicado a las entidades que perciban retrocesiones de comisiones por la venta o colocación de productos a través del asesoramiento o la gestión de carteras, quienes, según el Informe, deben tener en cuenta que “ambas actividades suponen un conflicto de interés”. Este conflicto, sigue diciendo el Informe, será más o menos perjudicial para los inversores en la medida en que los ingresos por retrocesiones percibidos sean o no determinantes para la viabilidad del negocio, pues si los ingresos por retrocesiones resultan significativos será más difícil garantizar un asesoramiento o una gestión de carteras independiente, leal y en el mejor interés del cliente.

Respecto a las retrocesiones que tienen lugar en el proceso de comercialización de participaciones en fondos de inversión, según dice el Informe “resultan contrarias a la normativa vigente aquellas prácticas mediante las cuales una entidad del grupo de la sociedad gestora del fondo es beneficiaria de las retrocesiones de comisiones generadas por las inversiones de los fondos gestionados en otras IIC.” Además se considera en relación con lo anterior que “esta obligación de imputar la retrocesión de comisiones por inversión en otras IIC a los fondos inversores está en línea con las tendencias normativas de los países del entorno europeo.”

Lea el texto completo del Informe Anual del ejercicio 2006 de la CNMV.

Retrocesiones y malas prácticas bancarias

Fernando Zunzunegui

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Las retrocesiones son comisiones que el intermediario recibe del distribuidor de los valores, quien previamente las ha cobrado del inversor incluyéndolas en el precio. El inversor desconoce estos detalles. Generan un conflicto de interés en perjuicio del cliente. Tras la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), es decir, a partir del 1 de noviembre de 2007, las retrocesiones quedarán prohibidas por constituir un incentivo (inducement). Tan sólo se permitirán aquellas que redunden en una mejora del servicio al inversor y sean transparentes.

No obstante, parece que el nuevo régimen de las retrocesiones comienza ya a tener aplicación. La CNMV ha requerido a UBS y a Bankinter a abonar a determinados fondos gestionados por estos grupos ciertas retrocesiones cobradas por las respectivas gestoras por constituir malas prácticas financieras en perjuicio de los partícipes. Estas malas prácticas habían supuesto un perjuicio de 3.262.803,45 euros para cuatro fondos gestionados por UBS Gestión y de 2.120.163,84 euros en dos fondos gestionados por Bankinter Gestión de Activos.

Veamos cuales son las principales normas en materia de retrocesiones.

Según dispone el art. 5 del Reglamento de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, las sociedades gestoras y los depositarios pueden recibir de los fondos comisiones de gestión y de depósito. Además las sociedades gestoras pueden recibir de los partícipes comisiones por suscripción y reembolso.

Como medida de transparencia, las comisiones que efectivamente vayan a aplicarse y la entidad beneficiaria de su cobro se deben recoger en el folleto, donde además deben figurar los gastos que hayan de soportar los respectivos fondos de inversión. Estos gastos, se precisa, deben responder a servicios efectivamente prestados al fondo que resulten además imprescindibles para el normal desenvolvimiento de su actividad.

En relación con esta normativa, por Comunicación de 20 de febrero de 2006, la CNMV recordó a las instituciones de inversión colectiva que: “Únicamente pueden repercutirse a un fondo de inversión aquellas comisiones y gastos que estén expresamente previstos en su folleto informativo, siempre que, además, respondan a servicios efectivamente prestados al fondo, resulten imprescindibles para su funcionamiento y no correspondan a servicios inherentes a las funciones de la gestora o del depositario.” Añadiendo que: “La retrocesión de comisiones de gestión en función del volumen invertido por un fondo de inversión español en otras IIC es una práctica de mercado legítima, siempre que el importe retrocedido se abone al fondo y, en consecuencia, minore los costes de su inversión”.

Por otro lado, según la Directiva 2006/73/CE, de segundo nivel de la MiFID, las empresas de inversión solo pueden recibir incentivos, cuando contribuyan a aumentar la calidad del servicio prestado al cliente y sean puestos en su conocimiento. Este nuevo régimen se aplica a todos los productos de inversión, incluidos los de inversión colectiva.

Hay que tener en cuenta que los honorarios que sean necesarios para prestar el servicio de inversión, tales como los gastos de custodia, los de liquidación y cambio o los gastos de asesoría jurídica, quedan excluidos de la prohibición.

Estas normas y avisos pueden haber servido de base a la reciente actuación de la CNMV encaminada al abono en el patrimonio de los fondos citados más arriba de las retrocesiones inicialmente cobradas, en perjuicio de los partícipes, por las entidades gestoras.

Lea aquí el hecho relevante de Bankinter del abono de las retrocesiones.

Lea aquí el hecho relevante de UBS del abono de las retrocesiones.

Publicada la Ley de reforma de las opas

Publicada en el BOE la Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley del Merado de Valores, en materia de opas y de transparencia de los emisores.

Se trata de una ley de transposición parcial al Derecho interno español de dos directivas comunitarias, la Directiva 2004/25/CE, de opas, y la Directiva 2004/109/CE, de transparencia de los emisores. Es una importante reforma que incorpora o da nueva redacción a 18 artículos de la Ley del Mercado de Valores.

Por un lado armoniza la información que deben a suministrar al mercado las sociedades cotizadas, ya sea de forma continua a través de hechos relevantes o a través de informes periódicos, y, de otro, sustituye nuestro peculiar régimen de opas intencionales (a priori), escalonadas y parciales, por una ordenación de tipo anglosajón, de opas que debe formularse una vez adquirido el control (a posteriori) y de carácter total.

Bajo el nuevo régimen, quien adquiera el control de una sociedad cotizada, por haber adquirido el 30 por 100 del capital de una sociedad cotizada o haber designado la mitad de sus consejeros, queda obligado a formular una opa por la totalidad de las acciones y a un precio “equitativo”.

Se considera que el precio es equitativo cuando al menos alcance el precio que haya llegado a pagar el oferente en el período anterior a la opa que se determine reglamentariamente. La CNMV queda facultada para modificar el precio así calculado en las circunstancias que se determinen en el reglamento.

La ley de reforma de la LMV entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el BOE, es decir el 13 de agosto de 2007.

Texto completo de la Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores.

El Informe de la Administración Concursal de Afinsa confirma la naturaleza financiera de la actividad

Fernando Zunzunegui

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Se ha publicado el Informe de la Administración Concursal de “Afinsa Bienes Tangibles, S.A.”, de 29 de Marzo de 2007, presentado al Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, emitido por los administradores concursales Javier Díaz-Gálvez de la Cámara, Benito Agüera Marín y Ana Fernández-Daza Álvarez.

Dicho informe incluye el dictamen pericial de los catedráticos de Derecho mercantil Carmen Alonso Ledesma y Adolfo Sequeira Martín, en el que se analiza la naturaleza jurídica de los contratos que utilizaba Afinsa para captar inversiones.

De conformidad con dicho dictamen el informe concluye que la actividad desarrollada por Afinsa no se correspondía con la contemplada en la Disposición Adicional cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, que regula determinadas actividades de comercialización de bienes tangibles.

La actividad de Afinsa, según el informe de la administración concursal, “mediante la instrumentalización de sus valores filatélicos se lleva a cabo en un mercado cerrado sin libre formación de precios, que hace inviable el funcionamiento de todos los contratos”. Dichos contratos tienen, según el informe, la naturaleza de “verdaderas operaciones de imposición o depósito de dinero a plazo”, en las que el inversor tenía “un derecho de crédito sobre las cuantías entregadas y debidas, pero carecería, en consecuencia, de cualquier derecho real sobre los lotes de valores filatélicos”, simple elemento de referencia de valor para la configuración del importe que Afinsa recibía como inversión del cliente y que, incrementado, se comprometía a devolver. Bajo la figura de diversos tipos contractuales lo que realmente hacía Afinsa era “suscribir con los clientes contratos de inversión financiera”.

Esta conclusión se extrae del dictamen de los mencionados catedráticos quienes hacen una interpretación integradora del conjunto de derechos y obligaciones de los tres contratos que los clientes suscribían “conjunta y simultáneamente”. De este modo, de la interpretación de los contratos que Afinsa suscribía con sus clientes, los catedráticos de Derecho Mercantil llegan a unas largas y farragosas conclusiones, de las que podemos extraer los siguientes elementos:

“El empleo de términos como inversión, ahorro, rendimientos financieros, etc., propios de una actividad financiera y no comercial, y la inexistencia de un mercado abierto con libre formación de los precios que pudiera respaldar la supuesta revalorización de los valores filatélicos, inducen a considerar que los inversores que contratan con AFINSA, aún ignorando la realidad del posible negocio piramidal practicado por aquélla, eran conscientes de que su inversión tenía carácter financiero y no meramente comercial.”

“El negocio que subyace bajo la estructura formal con que se presentan las diversas modalidades contractuales mediante las que AFINSA opera en el mercado se asemeja a las operaciones de captación de fondos reembolsables al público que son propias de las entidades financieras, con la devolución asegurada del principal y una rentabilidad igual para todos los contratantes en función de la cuantía del capital y el tiempo de duración.”

“Los contratos usados por AFINSA presentan una naturaleza jurídica semejante a la que sería propia de un depósito a plazo fijo, aunque con diferencias en cuanto a las formas de entrega y devolución de dinero, que en algún caso se asemejan (Plan de Ingresos Complementarios -PIC-) a los planes de ahorro. La entrega de dinero a AFINSA para su devolución en un plazo determinado con remuneración final o periódica, es muy similar a la discutida figura, en cuanto a su naturaleza jurídica, de imposición o depósito dinerario a plazo fijo aunque con cierta diversidad en cuanto a las modalidades de entrega del dinero y a su remuneración”

“ Existe una entrega de dinero con transmisión de su propiedad del cliente a AFINSA, que le permite a ésta obtener su disponibilidad durante un determinado tiempo y que supone la transformación del derecho real del cliente (sobre su dinero) en un derecho de crédito a la devolución del tantundem y, también, sobre las cantidades remuneratorias pactadas y no entregadas, sin que tenga un derecho real de propiedad sobre los valores filatélicos que nunca le fueron transmitidos en virtud de una posible compraventa.”

“Sea como fuere y aún teniendo en cuenta esta posibilidad, lo cierto es que la calificación jurídica de los contratos celebrados por AFINSA con su clientela no varía. Seguiríamos en presencia de unos contratos “sui generis” con causa claramente financiera, aunque sí podría variar, sustancialmente, su clasificación del crédito en el concurso”.

Frente a este criterio, con antelación, ya se había pronunciado sobre la naturaleza de los contratos de Afinsa el también catedrático de Derecho mercantil, Ángel Rojo Fernández-Rio, con resultados muy distintos. Con mayor claridad recoge Rojo en su dictamen de 13 de junio de 2005, emitido a solicitud de la propia Afinsa, las siguientes conclusiones:

“Primera.- Las actividades de comercialización de sellos en el marco de un programa de inversión filatélica dirigida, desarrolladas por “Afinsa Bienes Tangibles, S.A.” en España, son actividades comerciales y no pueden calificarse como actividad de naturaleza financiera.

Segunda.- Las actividades a que se refiére la conclusión anterior deben ser calificadas como de comisión mercantil. La ejecución de la comisión puede tener lugar mediante la aplicación de órdenes antagónicas de compra de venta de distintos clientes, total o parcialmente coincidentes. Cuando no existan órdenes antagónicas o cuando la aplicación sea parcial, “Afinsa Bienes Tangibles, S.A.” está obligada contractualmente vender o comprar para el comitente sellos de la propia sociedad, sin que este modo de ejecución afecte a la naturaleza del contrato, que sigue siendo de comisión mercantil.”

Por nuestra parte, como venimos anticipando en este mismo lugar, nos mostramos partidarios de la consideración de la actividad de Afinsa, como una actividad financiera, realizada por un operador de hecho, carente de la necesaria autorización administrativa, y que, además, no contaba con la organización y los medios que caracterizan a las empresas financieras.

Lea el Informe de la Administración Concursal de “Afinsa Bienes Tangibles, S.A.”, de 29 de Marzo de 2007.

¿Quién manda en la CNMV?

Editorial

Con un insólito comunicado, aprobado por mayoría, el Consejo de la CNMV ha puesto de relieve las profundas discrepancias que existen entre sus miembros.

Según el comunicado, el anuncio de la dimisión de su presidente Manuel Conthe “compromete gravemente su normal funcionamiento”. Sin embargo no se describen aquellas funciones cuyo ejercicio está siendo comprometido.

Parece ser que del mismo modo que un anuncio de opa puede afectar a una opa en curso, también el anuncio de la dimisión del presidente del organismo rector de los mercados puede llegar a afectar el normal desarrollo de las funciones que dicho organismo tiene encomendadas.

Se critica en el comunicado la forma utilizada para anunciar la dimisión. La mayoría de consejeros se queja de la falta de coherencia del presidente Conthe al aplicarse por analogía reglas del buen gobierno de las sociedades y no haber dado la explicación debida a los demás miembros del consejo. Según la regla aplicada por Conthe: “cuando, ya sea por dimisión o por otro motivo, un consejero cese en su cargo antes del término de su mandato, explique las razones en una carta que remitirá a todos los miembros del Consejo.”

La CNMV debe velar por la transparencia en el mercado de valores. Por esta razón, se impone la publicación de las actas de las reuniones del consejo que han dado lugar a este desenlace. Esta publicidad es una buena práctica que ya cumplen de forma habitual otros reguladores, como el del vecino Portugal que publica en internet sus principales deliberaciones. En este sentido, el propio comunicado reconoce que es posible la publicidad de las actas de las sesiones del Consejo de la CNMV. Siendo así no sabemos entonces a que están esperando para divulgar una información reclamada por el mercado y, en particular, por los inversores afectados por las recientes decisiones del organismo.

Lea el Comunicado del Consejo de la CNMV de 13 de abril de 2007.