La Comisión Europea detecta prácticas contrarias a la competencia en banca minorista

Informe final sobre la competencia en el sector bancario minorista

La Comisión Europea ha publicado el informe final de su investigación de competencia en el sector bancario minorista. La investigación ha constatado la existencia de varios problemas de competencia en los mercados de tarjetas de pago, sistemas de pago y productos bancarios al por menor, tal como lo demuestran indicios como las grandes variaciones en las comisiones comerciales y las comisiones interbancarias para las tarjetas de pago, las barreras a la entrada en los mercados de sistemas de pago y registros de créditos, los obstáculos a la movilidad de los clientes y las ventas ligadas a productos.

Respecto a España, la Comisión considera que pueden resultar contrarios a la competencia determinados acuerdos de los sistemas de tarjetas de pago como los españoles por la información sensible que deben suministrar las entidades asociadas sin que exista reciprocidad en el acceso a la información de los miembros principales del sistema. Asimismo son objeto de atención, la fijación de tasas de intercambio preferenciales que obstaculizan la entrada de nuevos participantes en el sistema de pagos. También se critica que se reserve la emisión de tarjetas a favor de las entidades de crédito, limitando la participación en el negocio de otros empresarios.

En relación con las cajas de ahorros, la Comisión considera que los acuerdos de cooperación técnica en los que participen entidades con poder de mercado pueden suponer actuaciones anticompetitivas, en particular cuando afecten al reparto geográfico del mercado. De tal modo que los servicios que presta la CECA a las cajas de ahorros confederadas deberán ser objeto de revisión atendiendo a los nuevos criterios.

* Texto completo: Communication from the European Commission: Sector Inquiry under Art 17 of Regulation 1/2003 on retail banking (Final Report).

ICAM

Iniciativa contra el abuso de mercado de la CNMV

La CNMV ha publicado para su consulta pública una ambiciosa Iniciativa Contra el Abuso de Mercado, identificada como ICAM, con permiso del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, que hasta ahora monopolizaba estas siglas.

Responde al escalón español de las orientaciones del Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR) de la Directiva de abuso de mercado, de tercer nivel del proceso Lamfalussy de regulación financiera.

El documento recoge el borrador de dos circulares de la CNMV, una sobre prácticas de mercado aceptadas en operaciones de colocación o compra de grandes paquetes accionariales, y, otra, sobre negociación de acciones propias por sociedades cotizadas. También incluye un esquema de protocolo de actuación en caso de anomalías y rumores relevantes sobre valores cotizados.

También se anuncian medidas concretas, que pueden sorprender por venir del supervisor del mercado, quien carece de facultades legislativas. Nos referimos al anuncio de la modificación del art. 82.3 de la LMV, sobre comunicación de hechos relevantes a la CNMV con carácter previo a su difusión en el mercado, cuya redacción será modificada con el fin de acoger el principio de comunicación simultanea de los hechos relevantes a la CNMV y a los medios de información que voluntariamente escoja el emisor, con el fin que compartimos de que la CNMV deje de filtrar los hechos relevantes que se divulgan al mercado.

Otro anuncio de interés es que la CNMV procurará limitar al máximo los casos de suspensión de la cotización de un valor con ocasión de anomalías detectadas en la contratación o ante la constatación de rumores relevantes.

Tras el debate público que ahora se abre, y que promete ser muy vivo, la CNMV pretende adoptar la versión definitiva del ICAM en el mes de abril.

* Texto completo de la Iniciativa contra el abuso de mercado (ICAM) de la CNMV

Cajas de ahorros: ¿Hacia su conversión en sociedades anónimas?

Comentario al Informe de la Fundación de Estudios Financieros sobre el modelo de las cajas

Fernando Zunzunegui

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Las cajas de ahorro españolas se encuentran ante una encrucijada. Su actual naturaleza jurídica, bajo la dependencia de los partidos políticos que gobiernan en la respectiva comunidad autónoma, limita sus posibilidades de desarrollo a través de fusiones con cajas de otras comunidades autónomas. A su vez su dependencia política pone en cuestión su expansión exterior mediante la adquisición de bancos en la Unión Europea.

Por esta razón resulta de gran utilidad en estos momentos la lectura del informe sobre “Las cajas de ahorros, modelo de negocio, estructura de propiedad y gobierno corporativo”, elaborado por la Fundación de Estudios Financieros, bajo la dirección de José Pérez Fernández, Lupicinio Rodríguez Jiménez y Alfredo Jiménez Fernández, por un amplio equipo de profesores, supervisores, altos cargos de la Administración y profesionales del mercado del financiero.

De forma rotunda se afirma como primera conclusión del informe que: “No hay nada en la experiencia acumulada, o en el análisis de la naturaleza de las Cajas de Ahorros españolas, que permita concluir que tienen debilidades inherentes e inmutables que las condenan a una transformación radical semejante a su desaparición.”

Por supuesto que esta manifestación inicial debe compartirse, pues no se discute la necesidad de preservar las cajas de ahorros como proyecto empresarial, cuestión que está fuera de toda duda. De lo que se trata es de determinar si su actual estructura, con dependencia de los partidos políticos, está limitando su natural evolución hacia empresas bancarias modernas que operen en una economía globalizada.

Según se plantea a continuación en el informe se debe “conciliar la configuración básica de su forma de propiedad, y su finalidad social, con unos niveles muy elevados de eficiencia económica y competitividad.”

Lo cual también compartimos pues precisamente para asegurar esta conciliación se hace necesario modificar su actual naturaleza jurídica, para que las cajas de ahorros puedan evolucionar como empresas bancarias, preservando su obra social o de responsabilidad social corporativa.

Sin embargo para los autores del informe “no resulta justificada ni conveniente una transformación jurídica —por ejemplo, conversión en sociedades anónimas, con o sin privatización— que afecte a su actual naturaleza y forma de propiedad.” Y nos dan las razones para conservar el modelo actual, pues una conversión eventual de las cajas en sociedades anónimas, “sin duda, abriría tensiones y debates de gran calado, con efectos impredecibles en la competencia, eficiencia, estabilidad del sistema financiero y bienestar general.”

Pero el modelo de las cajas no queda exento de críticas en el informe, pues basado en un equilibrio de poder entre distintos grupos, “en los últimos años, uno de los grupos designantes, el de las administraciones públicas, y más singularmente las administraciones autonómicas, ha podido adquirir una preponderancia paralela a su peso en las políticas públicas del Estado, que, en ocasiones, puede haber desequilibrado los órganos de gobierno.” Y esta presencia en los órganos de gobierno de las cajas de personas directamente designadas por el ejecutivo autonómico resulta además “incompatible con la preservación de la independencia de la función supervisora de las cajas desempeñada por dichos poderes ejecutivos”.

Por lo demás, una sola vez se mencionan a los partidos políticos en el informe, para hacer referencia a que el “alto grado de disciplina y cohesión interna de los partidos políticos y sindicatos, hace que exista un intento de apropiación de la representación de los intereses de los depositantes”, y recomendar con buen criterio que “debe fortalecerse la independencia y objetividad del proceso de elección de los clientes/impositores para mantener el equilibrio de participación de todos los intereses.”

A su vez, en relación con la necesaria profesionalidad de los administradores de las cajas, en el informe se recomienda “permitir el acceso al consejo de administración de personas ajenas a la asamblea y de reconocido prestigio y con probados conocimientos y experiencia en materia económica y Financiera”. Y respecto a la retribución de los administradores se considera que “la equiparación del régimen retributivo de los consejeros al existente para los bancos no supondría en ningún caso un obstáculo, antes bien un incentivo en la constante búsqueda de una eficacia empresarial y de una mayor eficiencia en el uso de sus recursos.” Y se justifica del siguiente modo: la evolución normativa, jurisprudencial y doctrinal tiende a la equiparación de bancos y cajas de ahorros, en cuanto a su consideración como empresas prestadoras de servicios financieros, si bien con ciertas peculiaridades distintivas “que en ningún caso debiera afectar al régimen retributivo de sus órgano de gobierno.”

En defensa de la estabilidad bancaria, proponen asignar al Banco de España la potestad para autorizar las fusiones de las cajas y la necesidad de someter las cajas a la disciplina del mercado mediante la generalización de la emisión de cuotas participativas. Y para una adecuada estructuración organizativa de los grupos consolidados encabezados por cajas de ahorros, recomiendan “filiales que adopten las formas societarias más apropiadas a cada caso, en aras de la mejor eficiencia operativa y gestión de los riesgos.”

En suma un buen informe, muy bien documentado, que pone de relieve la encrucijada en la que se encuentran las cajas españolas, con propuesta de determinadas reformas destinadas a reconducir el sistema hacia la modernidad.

Alzamiento de medidas cautelares en la OPA sobre Endesa

Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 de enero de 2007

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El Tribunal Supremo ha decidido, mediante auto de 15 de enero de 2007, con resolución mayoritaria y tres votos particulares, acceder a la petición de Endesa de acordar el alzamiento de la medida cautelar de suspensión de Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, que tuvo el efecto de paralizar la opa de Gas Natural sobre Endesa y, con posterioridad, la competidora de E.ON.

No aprecia el Tribunal Supremo que la opa de E.ON y sus posibilidades de éxito constituyan una novedad jurídicamente susceptible de convertirse en palanca para levantar la suspensión acordada. Por el contrario considera que “concurren en el caso todas las notas que harían jurídicamente inviable mantener la medida en contra del parecer de todos los interesados en el proceso, incluidos sus formales beneficiarios: primero, el procedimiento se encuentra en sus inicios, hasta el punto de que a la fecha en que se redacta este Auto todavía no se ha formulado la demanda; segundo, la medida se ha adoptado con caución, es decir, se ha gravado a los demandantes -titulares de intereses particulares- con los riesgos de los daños que puedan sufrir los intereses públicos concernidos o los de los otros partícipes en el proceso por causa de una suspensión acordada en su beneficio y que actualmente consideran que debe revocarse.”

Recordemos que los intereses considerados relevantes a efectos de la suspensión cautelar fueron el interés en la preservación de la competencia en el mercado energético y la protección de los consumidores y usuarios, así como el interés de Endesa en su subsistencia como proyecto empresarial. Se consideró entonces que el interés de los accionistas de Endesa era de valor inferior y subordinado. Por otro lado, no se identificó como interés a proteger la preservación del buen funcionamiento del mercado financiero. Entrando en el fondo del asunto, con el fin de determinar la apariencia de buen derecho de Endesa, se consideró entonces que era necesario adoptar la medida cautelar para asegurar la competencia en el mercado financiero y proteger a los consumidores.

Sin admitir la existencia de novedades que justifiquen el alzamiento de la medida cautelar, la resolución de la mayoría acude ahora a razones formales para levantar la medida. Aunque el art. 132 de la Ley jurisdiccional establece con claridad la regla de que el mantenimiento de las medidas cautelares queda sustraído del poder de disposición de las partes, salvo una alteración de las circunstancias concurrentes, y no se ha reconocido la existencia de tal alteración de circunstancias, la resolución de la mayoría interpreta que dicha regla general de inalterabilidad: “deja de tener sentido, atendida su naturaleza y finalidad, cuando es el propio beneficiario de la tutela cautelar quien solicita su atenuación o revocación, más aún si las demás partes no se oponen a esa petición, pues estando orientada la medida provisional ya obtenida a la salvaguardia de su posición procesal, no puede negarse a esta parte la posibilidad de aligerar o desistir de esa protección, si considera que la posible eficacia del éxito de su pretensión principal no sufre por ello.”

Por el contrario, en voto particular de Oscar González González, suscrito por otros once magistrados, se mantiene que de los términos imperativos del mencionado precepto se deduce la excepcionalidad de la revocación de las medidas cautelares y que: “Si el legislador hubiera querido que a petición de la propia parte solicitante de la medida concedida podía dejarse sin efecto la misma, lo habría dicho expresamente”. No puede sostenerse, para este grupo de magistrados, que el proceso esté regido de forma absoluta por el principio dispositivo, sometido a la voluntad de las partes, pues, si bien esto pueda predicarse del proceso civil en el que late un interés particular, no ocurre lo mismo en el proceso contencioso-administrativo, en el que subyace un interés público decisivo.

Y concluyen estos magistrados con una acusación: Si Endesa “que ha solicitado la adopción de la medida cautelar, pide su levantamiento posterior, hay que pensar que está utilizando el proceso con fines espurios, pues el principal fundamento de su pretensión, que no es otro que el daño que a la competencia se ocasione con el acto autorizatorio recurrido, ya no le interesa o le resulta indiferente, con lo que la sentencia estimatoria que pretenda en su demanda, iría dirigida, más que a una “restitutio in integrum”, a lograr fórmulas subsidiarias de cumplimiento, lo que evidentemente contradice la esencia misma del proceso.”

El voto particular de Eduardo Espín Templado resulta a su vez ilustrativo de las posiciones enfrentadas entre los magistrados de la Sala. A modo de confesión manifiesta Espín que aunque votó en su momento en contra de la pertinencia de adoptar la medida cautelar, acordada la suspensión y no habiéndose producido cambio de circunstancias en relación con las razones de interés público que llevaron a la adopción de la medida, comparte plenamente las razones de los magistrados que se oponen al alzamiento. Prefiere Espín la seguridad jurídica al pragmatismo de la mayoría.

A su vez, el magistrado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, considerando insuficiente la argumentación de la decisión de la mayoría, entiende que hay novedades relevantes que justifican el alzamiento. En su opinión, el alzamiento debe justificarse por la concurrencia de circunstancias que no pudieron ser tomadas en consideración en el momento en que se dictó la medida cautelar, entre las que destaca la autorización de la opa de E.ON sobre Endesa acordada por resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 16 de noviembre de 2006. Por lo demás considera este magistrado que la revocación de la medida cautelar resulta conforme al interés público “por ser adecuada para asegurar el correcto funcionamiento del mercado de valores y garantizar el principio constitucional de libertad de empresa en el respeto del principio de defensa de la competencia, principio rector de la economía del mercado que garantiza el artículo 38 de la Constitución, sin menoscabo de los derechos de los consumidores , al facilitar que los accionistas puedan decidir sobre las opas en un plazo razonable.”

* Texto completo del Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 15 de enero de 2007.

Nuevas peticiones para que el Banco de España controle la reunificación de deudas

Notas de prensa del Defensor del Pueblo y del Gobierno Vasco

Según nota de prensa del Defensor del Pueblo las empresas que desarrollan las actividades de reunificación de deudas actúan “como una empresa convencional, sin que su actividad se sujete a ningún control administrativo, a pesar de que se deberían encuadrar dentro de aquellas de carácter financiero, dado que se dedican a la refinanciación de deudas mediante el aglutinamiento en un préstamo único de todas las deudas del cliente con otras entidades financieras”. Son sociedades que en opinión del Defensor del Pueblo deberían ser censadas como instituciones de carácter financiero y quedar sometidas al estricto régimen jurídico que corresponde a este tipo de instituciones.

Y añade el Defensor: “Los créditos ofertados por estas sociedades entran directamente en competencia con los que ofrecen las entidades de crédito al uso, puesto que su actividad, difícil de caracterizar por su falta de regulación actual, se centra en la financiación y en la unificación de deudas en un crédito único, y en la prestación de garantías hipotecarias para dichos créditos. Es decir, realizan la misma actividad que cualquier banco o caja de ahorros, con la diferencia fundamental de que su actividad carece de cualquier control administrativo que la sujete a las mismas condiciones que dichas entidades financieras en relación con los usuarios-clientes.”

Aunque más bien, añadimos nosotros, se trata de nuevos distribuidores del crédito bancario que aparecen como un canal alternativo a la banca tradicional. “Los clientes ya no se acercan a las sucursales hay que ir a buscarlos a través de estos nuevos promotores”, dice un director de banco. Son pues asesores crediticios que deberían ser regulados por el Banco de España, como autoridad del mercado del crédito.

A su vez, la Dirección de Consumo y Seguridad Industrial del Gobierno Vasco considera imprescindible “que estas empresas intermediarias, que canalizan casi un 30% de las hipotecas suscritas en el Estado, sean controladas por el Banco de España con el fin de garantizar los derechos de las personas consumidoras. Delegar esta responsabilidad en las Autoridades de Consumo de las Comunidades Autónomas, que carecen de capacidad y especialización para enfrentarse al problema, no puede ser la solución. Sólo la supervisión por parte del Banco de España, como la que se ejerce sobre la banca tradicional, puede garantizar la transparencia de las operaciones y evitar cláusulas y comisiones abusivas. Es necesaria una regulación de la actividad de estas promotoras para que quienes contraten un crédito a través de ellas tengan la seguridad de que se les ofrece la opción más ventajosa para sus intereses.”

Y añade: “En la actual situación, por lo tanto, lo más aconsejable es acudir a las entidades financieras que sí están controladas por el Banco de España.”

Cuando lo cierto es que estamos hablando de un nuevo servicio financiero que no ofrece la banca tradicional. Salvo casos excepcionales de prestamistas profesionales, este tipo de intermediarios se limita a poner en contacto al cliente con la banca que suministra el crédito. Y lo deberían hacer en las mejores condiciones para el cliente, buscando entre las ofertas del mercado la más adecuada al perfil del cliente. De ahí la necesidad de regular esta nueva profesión financiera.

* Ver: Nota de prensa del Defensor del Pueblo: El Defensor del Pueblo se interesa por la regulación de las empresas de “reunificación de deudas”
** Ver: Nota de prensa de la Dirección de Consumo y Seguridad Industrial del Gobierno Vasco sobre la reunificación de deudas.

CNMV: Admisibilidad de las actuaciones previas al expediente sancionador

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de octubre de 2006. Ponente: Manuel Campos Sanchez-Bordona

Se ocupa esta sentencia de la posibilidad legal de que la Comisión Nacional del Mercado de Valores pueda realizar actuaciones previas a los expedientes sancionadores y, en concreto, requerimientos de información a las personas sujetas a su supervisión.

Según dice el art. 85 de la Ley del Mercado de Valores, la CNMV puede recabar de las personas sujetas a supervisión cuantas informaciones estime necesarias y con el fin de obtener dichas informaciones puede realizar cuantas inspecciones considere necesarias. A su vez las personas supervisadas quedan obligadas a poner a disposición de la CNMV cuantos libros, registros y documentos considere precisos.

De conformidad con lo dispuesto en este artículo, la sentencia precisa que con anterioridad a la iniciación de un procedimiento sancionador, la CNMV puede “realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.”

Y añade: “Desconocer la posibilidad de tales actuaciones previas y seguir la tesis de los recurrentes que sólo admiten lo actuado una vez incoado el procedimiento sancionador, aparte de vaciar el contenido de las facultades inspectoras reconocidas a la CNMV por el artículo 85 LMV, llevaría al contrasentido de que la CNMV, para dar cumplimiento a sus funciones de supervisión e inspección, tendría que incoar expedientes sancionadores a las entidades que actúen en los mercados de valores, prácticamente al azar, esto es, sin conocer si concurren circunstancias que lo justifiquen.”

* Texto completo de la STS, Sala 2.ª, 18-X-2006.

La Comisión Europea se propone ampliar el ámbito de la Directiva de garantías financieras

La Comisión Europea ha publicado su evaluación de la Directiva de acuerdos de garantía financiera (2002/47/CE). El informe concluye que la directiva ha hecho que el uso y ejecución de las garantías financieras sea a la vez más simple y eficaz. En el conjunto de los Estados miembros la directiva ha sido incorporada correctamente. La Comisión se propone ampliar el campo de aplicación de la directiva a ciertos créditos que, a partir del 1 de enero de 2007, serán elegibles como garantía de las operaciones de crédito del Eurosistema

Esta evaluación se realiza tras una invitación a los Estados miembros para contestar a un cuestionario sobre la aplicación en Derecho interno de la Directiva. El Gobierno español ha sido el único de los 25 Estados miembros que no ha contestado el cuestionario. Las respuestas de los distintos Estados miembros, así como las procedentes de la industria, han sido publicadas en el sitio de Internet de la Comisión Europea.

The European Commission has issued its evaluation report on the Financial Collateral Arrangements Directive (2002/47/EC). The report concludes that the Directive has made the use of financial collateral and the enforcement of collateral obligations simpler and more efficient. Overall, Member States have adequately implemented the Directive. The Commission proposes an extension of the Directive’s scope to include certain credit claims that, as of 1 January 2007, will be eligible as collateral for Eurosystem credit operations.

* Texto completo del Informe: Evaluation report on the Financial Collateral Arrangements Directive (2002/47/EC)

Migración a la Zona Única de Pagos en Euros

Fernando Zunzunegui 

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En estos días celebramos el quinto aniversario del euro. Como moneda fiduciaria ha sido un éxito, pero con su introducción no se ha logrado el objetivo de crear en Europa un mercado único de pagos. Los empresarios se quejan de que en el comercio internacional llegan antes los camiones que las transferencias de pago de las mercancías. Por el lado de los consumidores, usar la tarjeta para disponer de dinero en el extranjero resulta caro. Y antes de realizar una transferencia al exterior es conveniente preguntar sobre cuál va a ser su coste. Hay disparidad de precios entre los distintos Estados miembros. Mantener una cuenta corriente puede costar desde los 39 euros que cobran los bancos de algunos Estados hasta los 240 que cobran en otros. Pero tampoco es un servicio barato para las entidades financieras. La gestión de los pagos representa para la banca el 40 por ciento de sus costes pero significa menos del 20 por ciento de sus ingresos.

Para alcanzar un mercado de pagos único era necesario reaccionar. La respuesta ha venido de la propia industria financiera. En el año 2002, el sector crea su propia organización, el Consejo Europeo de Pagos, con el fin de lograr una Zona Única de Pagos en Euros (SEPA, de sus siglas en inglés). Estamos hablando de un proyecto ambicioso, de sustitución de los medios de pago nacionales por medios de pagos europeos, que afecta a los sistemas de transferencias, domiciliaciones y tarjetas bancarias.

Se trata de un proceso autorregulado, gestionado por el propio sector, desarrollado con mucho trabajo y poca publicidad. Casi sin enterarnos estamos ya en una fase muy avanza de su implantación. En menos de un año deben estar disponibles los nuevos instrumentos de pago y la migración debe haberse concluido en el año 2010. Con el fin de facilitar su implantación se ha redactado una nueva Directiva de pagos. Cuenta con el respaldo político del Parlamento y de la Comisión Europea, y el impulso del Banco Central Europeo.

El proyecto afecta a todos los usuarios de los sistemas de pagos. Las grandes empresas podrán aprovechar el cambio para generalizar el uso de la factura electrónica. Las pequeñas y medianas empresas podrán cobrar sus ventas en el exterior con mayor facilidad. Y los consumidores podrán disponer de su dinero accediendo a su cuenta desde otros países europeos en las mismas condiciones en que lo hacen en España. Es un proyecto tan importante que no puede fallar ni tener aplazamientos. Por esta razón se está pidiendo la participación directa de las administraciones públicas en la promoción de los nuevos instrumentos de pago.

Los planes de migración a SEPA están a cargo de los diferentes comités nacionales. En España, la Asociación Española de Banca (AEB) y el Banco de España están llamados a coordinar todo el proceso de migración. El primer paso lo ha dado el Banco de España, convocando a los representantes de todas las entidades de crédito para informarles del desarrollo del proyecto en nuestro país. Hasta ahora solo BBVA, Santander, La Caixa y la CECA, han podido prepararse para el nuevo sistema, como miembros del Consejo Europeo de Pagos.

El comité español debería integrar, como sucede en Francia, a representantes de las asociaciones empresariales y de consumidores, junto a los de las entidades de crédito y de la Administración. Después de todo, el éxito de los nuevos instrumentos va a depender, por un lado, del uso que de los mismos hagan las empresas, y de otro, de la confianza que generen en los consumidores. Además hay cuestiones pendientes de determinar que pueden afectar al éxito de SEPA. ¿Quién va pagar el coste del cambio? ¿Será repercutido sobre los usuarios a través de una subida de las comisiones que pagan por los servicios de pago?

Publicado en El Economista.

Forum Filatélico: Publicado el informe de la administración concursal

Fernando Zunzunegui

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En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 74 de la Ley Concursal se ha publicado el Informe de la Administración Concursal de Forum Filatélico. Es un buen trabajo de los administradores: el abogado Miguel Sánchez-Calero Guilarte, el economista Antonio Moreno Rodríguez y el representante de la Agencia Tributaria, Mariano González Gonzalo.

El Informe concluye que: “Si bien la actividad contractual de Forum con su clientela podía calificarse, formalmente, como una actividad de intermediación comercial en la compra y venta de sellos, amparada en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255 del Código Civil y en los contratos de compraventa, mandato y comisión mercantil; presentaba un conjunto de características –que se manifestaban principalmente en el momento de ejecución del compromiso de recompra- que la aproximaban a una actividad financiera, entendiendo por tal la actuación profesional de canalización del ahorro hacia la inversión.” Forum Filatélico funcionaba, siguen diciendo los administradores concúrsales, como una “central de compensación de operaciones que, a diferencia de las que actúan en mercados financieros regulados, compensaba aquellas operaciones sin tomar como referencia un valor objetivo de mercado contrastado con terceros en términos de compras y ventas de sellos, sino actuando sobre la base de las listas de valores que la propia Forum tenía establecidas.”

Queda así por fin clarificada la naturaleza de los contratos suscritos con la clientela y el carácter financiero de la actividad. Para los administradores la estructura creada por Forum responde a un “contrato complejo filatélico de inversión”. De este modo pueden justificar la posición de los clientes como acreedores en el concurso. Y, por lo tanto, que no exista derecho de separación en relación con los sellos, mero subyacente de una compleja operativa financiera.

Por otro lado, los administradores concursales mantienen la vigencia de los contratos al objeto de determinar el importe de intereses que deben reconocerse a la clientela en el ámbito del concurso. Descartan pues la nulidad de los contratos, que podría derivarse de lo dispuesto en el art. 6.3 del Código civil, por ser contrarios a la legislación que reserva las entidades financieras el ejercicio de las actividades de esta naturaleza. Opinión que compartimos pues ante la falta de una explícita declaración de nulidad, los contratos de recepción de ahorro del público estipulados por Forum Filatélico, deben considerarse válidos entre las partes, aunque ilícitos y sancionables administrativamente, y les debe resultar aplicable el régimen del contrato a los efectos de calcular la indemnización debida al cliente.

Según decimos en el manual Derecho del Mercado Financiero (pág. 352),  en este tipo de casos hay que aplicar una solución análoga a la establecida en el ámbito del seguro, donde la Ley declara la nulidad de pleno derecho los contratos celebrados o realizados por entidad no autorizada, de tal modo que quien hubiere contratado con ella no queda obligado a cumplir su obligación de pago de la prima y tiene derecho a la devolución de la pagada, salvo que, con anterioridad de la devolución de la prima, haya tenido lugar un siniestro, pues en tal caso «nacerá la obligación de la entidad que lo hubiese celebrado de satisfacer una indemnización cuya cuantía se fijará con arreglo a las normas que rigen el pago de la prestación conforme al contrato de seguro, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar» (art. 4.2 LOSSP).

De tal modo que los contratos, de carácter financiero, realizados por Forum Filatélico deben considerarse válidos entre las partes, pero sólo a los efectos de fijar la indemnización debida al cliente, cuya cuantía se fijará con arreglo a las normas que rigen la prestación conforme al contrato, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar.

Esta clarificación de la naturaleza de la actividad de Forum Filatélico resulta útil para ir delimitando responsabilidades. Forum Filatélico operaba como entidad financiera sin autorización. Las autoridades financieras, particularmente el Banco de España, debieron haber actuado desde que tuvieron conocimiento de este modo de operar. Debieron haber intervenido la entidad, obligando al cese de actividades, procediendo a resolver de forma ordenada las relaciones contractuales establecidas con la clientela. Esta intervención habría evitado que nuevos ahorradores entregaran a la empresa sus ahorros.

La pasividad del Banco de España y de las demás autoridades de supervisión financiera en el ejercicio de las competencias que tienen encomendadas ha generado una obligación de indemnizar a los clientes de Forum Filatélico que, sin conocer -ni tener porque conocer- que se trataba de una entidad que ejercía actividades financieras sin estar habilitada, contrataron a través de la misma la inversión de sus ahorros.

* Texto completo del Informe de la Administración Concursal de Forum Filatélico, de 29 de diciembre de 2006.

¿Quién controla a los Brokers hipotecarios?

Fernando Zunzunegui

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Bajo distintas marcas, Credit Services, Finanfacil o Freedom Finance, por citar a las más conocidas, están proliferando redes de franquicias dedicadas a la intermediación en el crédito hipotecario. Este tipo de empresas ofrecen a sus clientes la reunificación de sus deudas, renegociando su crédito hipotecario. Es un servicio útil que favorece la competencia entre bancos y la capacidad de elección de la clientela. En lugar de peregrinar por las sucursales en busca de los mejores créditos, se puede acudir a un profesional que seleccione los mejores y ofrezca al usuario el que más se adapte a sus necesidades. En los mercados anglosajones la mayor parte de los créditos hipotecarios pasa por las manos de este tipo de intermediarios.

La intermediación en el crédito es una actividad que en estos momentos se desarrolla con total libertad. No hay requisitos de acceso a la profesión, ni control de los servicios que se ofrecen, ni de las comisiones que se cobran. Esta libertad, en un mundo tan complejo como el financiero, facilita que algunos abusen de la buena fe de sus clientes, cobrando comisiones desproporcionadas o recomendando operaciones que financian el consumo en daño de la economía familiar.

Según opinión compartida tanto por las empresas del sector y las asociaciones de banqueros, como por los representantes de los consumidores, es una actividad que debe ser regulada y sometida a control administrativo. En una extraña coincidencia todas estas voces, a las que se han añadido la Generalitat catalana y el Partido Popular, piden la regulación de la actividad y que sea el Banco de España el supervisor. Lo cual parece algo natural pues se trata de una actividad de intermediación en el mercado del crédito y quien tiene los conocimientos y la experiencia para regular este tipo de intermediación es el supervisor bancario. Del mismo modo que la Dirección General de Seguros supervisa a los corredores de seguros y la CNMV se está preparando para vigilar a los asesores de inversiones, el Banco de España es quien debe asumir la responsabilidad del control de los brokers hipotecarios, aplicando el modelo seguido en los países con mercados financieros más desarrollados.

Por esta razón, sorprenden las declaraciones del Ministro de Economía, Pedro Solbes, y de la Directora General del Tesoro, Soledad Núñez, a favor de que, en lugar del Banco de España, sean las autoridades del consumo las que se hagan cargo de vigilar a los intermediarios de crédito. Consideran estos responsables políticos que al no recibir ahorro del público ni conceder créditos, no resulta necesario que el Banco de España controle su solvencia. Pero el Banco de España también se ocupa de la transparencia de las entidades de crédito frente a la clientela así como de la protección de la confianza del público en el sistema financiero. Además ya hay precedentes del control por parte del Banco de España de entidades que no manejan fondos del público, como sucede con las sociedades de tasación.

El caso de Forum Filatélico y Afinsa debería haber servido de aviso de las graves consecuencias de tratar una actividad financiera como si fuera comercial. Las actividades financieras, incluidas las de asesoramiento, pertenecen a lo que los anglosajones denominan perímetro de la supervisión financiera, y no pueden dejarse sin control o bajo el mero control de las autoridades del consumo, carentes de los recursos, de los conocimientos técnicos y de la coordinación necesaria para ejercerlo de una forma eficaz. ¿Por qué razón entonces se rechaza que el Banco de España asuma estas competencias? Tal vez porque se trata de una masa de miles de intermediarios, personas físicas, carentes en muchos casos de la cualificación necesaria y que debe ser disciplinada. Pero la dificultad de la tarea no justifica la dejadez en el ejercicio de las responsabilidades públicas. Ahora le toca al Banco de España dar el paso de defender también al cliente en sus relaciones con sus asesores crediticios.

Publicado en El Economista.