Revista de Derecho del Mercado Financiero RDMF

Entradas de Julio 2006

¿Qué es el Banco de España?

30 Julio 2006 · 3 comentarios

Fernando Zunzunegui

Texto en PDF 

El Banco de España es la autoridad bancaria encargada de promover el buen funcionamiento y la estabilidad del sistema financiero y de supervisar el cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito. Cumple las funciones características de los bancos centrales, pero, además, tiene encomendada la vigilancia bancaria.

En el mercado financiero la ordenación y supervisión de las entidades financieras se atribuye a autoridades administrativas de carácter técnico que actúan en coordinación con las autoridades políticas del sector. El Ministerio de Economía y Hacienda es la autoridad política del mercado financiero. A su vez, las competencias técnicas se reparten principalmente entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, aunque la complejidad del mercado y de sus productos y la aparición de conglomerados financieros justifica en la actualidad la existencia de un supervisor financiero único.

El origen del Banco de España se remonta al Banco de San Carlos, erigido en 1782, quien tras una vida azarosa se transformó en 1829 en Banco Español de San Fernando, para adoptar su definitiva denominación de «Banco de España» por la Ley de 28 de enero de 1856. Su evolución histórica siempre ha ido vinculada al privilegio de emisión de la moneda nacional. En 1874 se declara la unidad de emisión atribuyéndose al Banco de España el carácter de banco nacional. A su vez en 1962 es nacionalizado, quedando configurado como entidad de Derecho público dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda. Pero este cambio de naturaleza no afectó a su continuidad como titular de la facultad de emisión. Desde 1980 goza de autonomía frente al poder político, aunque en la actualidad actúa bajo la dependencia del Banco Central Europeo. 

Está dotado de una buena organización. El gobernador dirige y preside el Banco y lo representa en organismos internacionales como el Comité de Basilea. El gobernador ostenta además la condición de miembro del consejo de gobierno del Banco Central Europeo. Es un puesto codiciado por su relevancia pública y su poder sobre bancos y cajas.

Para ser gobernador se requiere ser español y tener reconocida competencia en asuntos monetarios y bancarios. Su nombramiento corresponde al Rey a propuesta del Presidente del Gobierno por una duración de seis años, sin posibilidad de renovar el mandato. El subgobernador, sustituto del gobernador en su ausencia o enfermedad, es designado por el Gobierno a propuesta del gobernador.

Mucho se está discutiendo, en estos momentos de renovación de cargos, sobre el perfil que debe tener el nuevo gobernador. Sin duda profesionalidad e independencia son requisitos necesarios para ocupar el cargo. Pero también es importante el carácter y la personalidad del candidato. La labor de Jaime Caruana, siempre respaldado por los sabios consejos de Gonzalo Gil, ha sido muy satisfactoria. Gobernador y subgobernador deben ser como uña y carne, y así ha funcionado a la perfección el tándem Caruana-Gil, combinando el perfil más político de uno con el más técnico del otro.

La iniciativa del Partido Popular de que el gobernador y subgobernador fueran elegidos por una mayoría reforzada de tres quintos del Congreso fue rechazada el martes pasado por el Partido Socialista, aunque una propuesta análoga, referida al nombramiento del presidente de la CNMV, constaba en su programa electoral. La iniciativa del Partido Popular se justificaba por la necesidad de alcanzar un consenso en el nombramiento del gobernador. Pero lo importante no es tanto que exista un consenso entre las principales fuerzas políticas, sino que el nombramiento recaiga sobre profesionales independientes con amplia experiencia y conocimientos en materia financiera. Que sea así no depende del consenso político. Más bien la experiencia en otras instituciones nos enseña que el consenso entre los partidos lo que asegura es un reparto de poder entre los mismos. Lo que si resultaría de gran interés sería aplicar el modelo de Estados Unidos de los nomination hearings ante el Comité Bancario del Senado. De este modo, los candidatos deberían comparecer ante el correspondiente comité parlamentario para un examen y verificación de sus méritos profesionales y de su independencia. Esta comparecencia ante todos los grupos parlamentarios sería mucho más eficaz para el control de la idoneidad de los candidatos que el consenso político. Sirva de ejemplo de cómo funcionan este tipo de comparecencias, la protagonizada con éxito por Ben Bernanke el pasado 15 de noviembre de 2005, antes de ser nombrado hasta por 14 años presidente de la Reserva Federal.

Publicado en Expansión.

Categorías: Banco de España · Diccionario

¿Qué son las asociaciones de accionistas?

29 Julio 2006 · 1 comentario

Texto en PDF 

Las asociaciones de accionistas agrupan a los accionistas minoritarios de sociedades cotizadas con el fin defender sus intereses y facilitar sus relaciones con los administradores. Acumulan el poder disperso de los accionistas minoritarios constituyendo un nuevo sujeto del mercado. Son instrumentos de participación en la vida social que contribuyen al desarrollo de la democracia societaria.

Surgen en los años 70 en Estados Unidos de movimientos de activismo accionarial  promovidos por organizaciones religiosas y sociales. Tras la crisis de las empresas tecnológicas de principios del presente siglo se contemplan como un desarrollo natural del gobierno corporativo. Nacidas para reivindicar los derechos de los accionistas ante casos concretos de desprotección o fraude, evolucionan hacia su configuración como órganos de mediación entre los administradores de las sociedades cotizadas y el accionariado minoritario.

Hay pues que revisar el mito de la apatía racional de los accionistas, según el cual: “Los accionistas son reacios a participar en la vida social pues se comportan como meros especuladores”. Se ha producido un cambio de tendencia en la actitud de los inversores en relación con su participación en la marcha de las sociedades. De una actitud pasiva, calificada de abstencionista, se ha pasado a un creciente interés en la participación en la vida social. Este cambio ha sido posible por las nuevas tecnologías y la creciente cultura financiera de los inversores. Es un hecho que internet facilita el acceso a la información financiera y permite una participación más directa y continua de los accionistas en el control de la gestión social. A través de los foros de internet los accionistas se ponen en contacto, comparten sus preocupaciones, dando lugar a agrupaciones para defender sus intereses en las juntas generales.

La agrupación de accionistas favorece el buen gobierno corporativo. Los principios internacionales de la OCDE exigen facilitar la relación entre los accionistas con el fin de incentivar su participación en la vida social. En España hemos pasado por tres etapas marcadas por los sucesivos códigos de gobierno corporativo. El Código Olivencia se limitó a recomendar que se debía potenciar la comunicación de la sociedad con sus accionistas. A su vez, el Informe Aldama dio el paso de identificar la protección de los intereses de los accionistas minoritarios como fin general del gobierno corporativo. Por fin, la Comisión Conthe ha propuesto reconocer oficialmente a las asociaciones de minoritarios, como cauce natural de representación de los intereses de los accionistas minoritarios en las sociedades cotizadas.

La propuesta de regular este tipo de asociaciones y permitir su registro oficial en la CNMV ha sido recogida con escepticismo por parte de los gestores de las sociedades cotizadas. Desconfían de las asociaciones y dudan de que puedan servir de cauce para mejorar la gestión social. En las sociedades cotizadas existe un pacto tácito de no injerencia de los accionistas en la gestión social fruto de la separación entre propiedad y gestión. Se considera que lo más eficiente desde el punto de vista económico es permitir una gestión discrecional por parte de los administradores, sometida al posterior control por los accionistas en las juntas generales. La aparición de las asociaciones de accionistas puede afectar a esta separación de funciones de gestión y control. Pero la ley no respalda la injerencia de los accionistas en la gestión social. La función de las asociaciones se debe limitar a agrupar a los accionistas y acumular sus representaciones con el fin de ejercer su función de control.

Hay cierta contradicción entre las declaraciones a favor de estimular la participación de los accionistas en la vida social y el rechazo a las asociaciones de accionistas. Por un lado se manifiestan deseos de mejorar el gobierno corporativo en interés de los accionistas pero, por otro lado, a modo de un moderno despotismo ilustrado, se resisten a que los accionistas puedan llegar a tener protagonismo en la vida social. Se da la paradoja de que los mismos que criticaban a los accionistas por desentenderse de la marcha de la sociedad y comportarse como especuladores, ahora rechazan el activismo accionarial por el peligro que representa para la buen funcionamiento de las sociedades.

Las asociaciones de accionistas surgen al amparo del Derecho común, o como prolongación de las asociaciones de consumidores. Esto último no debe sorprendernos pues los accionistas son consumidores de productos financieros en el mercado de valores. También en algún caso las asociaciones son promovidas por profesionales del mercado interesados en el desarrollo de la figura. Hay que reconocer que la vestidura jurídica que proporciona la creación de una asociación ha sido utilizada en ocasiones para defender intereses individuales de accionistas significativos o de antiguos gestores. Para evitar este peligro, el reconocimiento oficial como asociación de accionistas minoritarios debería condicionarse, como ocurre en Francia, a la acreditación de la seriedad de la organización y a su representatividad, medida por el número de sus asociados.

Publicado en Expansión

Categorías: Diccionario

MiFID, ¿Una oportunidad para el mercado español?

27 Julio 2006 · Dejar un comentario

PDF 

La Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros, MiFID de sus siglas en inglés, constituye el nuevo marco de la ordenación de los mercados de valores. Su objetivo es crear un mercado de valores único en la Unión Europea, abierto a la competencia y con unos adecuados niveles de protección del inversor.

La Directiva debe estar incorporada al Derecho español el 31 de enero del próximo año, con entrada en vigor nueve meses más tarde, el 1 de noviembre de 2007. La reforma es de tal calado que impone la elaboración de una nueva Ley del mercado de valores. Hay en marcha una reforma parcial de la LMV, de transposición de las directivas de opas y de transparencia de los emisores de valores. Pero la Ley de 1988 ya no admite más parches. La Dirección General del Tesoro y la CNMV deberían sacrificar parte de sus vacaciones para preparar el anteproyecto de la nueva ley, incluyendo la transposición tanto de las directivas de opas y de transparencia como de la MiFID. No nos valen las disculpas de que están a la espera de la aprobación formal por la Comisión Europea de las medidas de desarrollo reglamentario. Pues, aunque el texto final de estas medidas de segundo nivel se retrasará hasta septiembre, ya conocemos desde junio el texto aprobado por el Parlamento Europeo y el Comité Europeo de Valores. Bien podemos ponernos a trabajar con un plan similar al que en el Reino Unido están cumpliendo el Tesoro y la FSA.

La MiFID es una Directiva que supone un golpe de gracia a las medidas proteccionistas de nuestro mercado que venían garantizando una clientela cautiva por parte de las bolsas y la gran banca. Definitivamente nuestro mercado se abre al exterior, permitiendo que las demás empresas comunitarias concurran en un plano de igualdad con las nacionales.

Por un lado, las bolsas pierden su monopolio de contratación. Los bancos y demás prestadores de servicios de inversión van a poder crear sistemas para ejecutar las órdenes de compraventa que reciban de su clientela. Podrán casar las órdenes internamente o crear sistemas alternativos de negociación que compitan con las bolsas, bajo la denominación de MTF (Multilateral Trading Facility).

Por otro lado, se modifican las reglas que se aplican a la distribución de valores entre el público. La promoción a través de analistas que trabajan para los bancos fabricantes y colocadores de los valores y la distribución a través de agentes vinculados dejará de ser la pauta habitual. Diversas medidas de la MiFID abren un nuevo universo a la comercialización de productos financieros. Por ejemplo, los bancos y demás prestadores de servicios de inversión deberán establecer y hacer públicas sus políticas de gestión de los conflictos de interés que surjan en sus relaciones con la clientela. A su vez, los analistas deberán distinguir entre los informes objetivos y los que forman parte de campañas comerciales de promoción. Y el asesoramiento financiero surge como un nuevo servicio de inversión que podrá ser prestado por asesores independientes de las entidades financieras. Todas estas medidas buscan asegurar una adecuación del producto financiero al perfil del inversor y una mejor ejecución de las órdenes de compraventa de valores.

La MiFID mira más a la libre competencia que a la protección del inversor. Se trata de una directiva de máximos, lo cual supone que los Estados miembros no podrán mantener reglas de protección de los inversores adicionales a los establecidos en la Directiva. Y además se facilita la prestación transfronteriza de servicios al aplicar las normas de conducta del país de origen de la empresa prestadora del servicio. Es decir, la protección de los inversores residentes en España que contraten la gestión de su cartera con una sociedad de valores alemana se regirá por la ley alemana, salvo que preste el servicio a través de una sucursal, en cuyo caso, se aplican determinadas normas de conducta del país de acogida. Se impulsa de este modo la libre prestación de servicios, pero se sacrifica la protección del consumidor, mejor defendido con las normas nacionales que responden a su cultura y a sus particularidades.

Publicado en El Economista, 27 de julio de 2006, p.4.

Categorías: Columnas · MiFID

Forum y Afinsa: Filatelia financiera

21 Julio 2006 · Dejar un comentario

Fernando Zunzunegui

Texto en PDF

Han pasado más de dos meses desde la intervención judicial de Forum Filatélico y Afinsa y la situación lejos de despajarse cada vez es más confusa. Razones hay para la confusión. Cientos de miles de afectados, miles de millones de euros en pérdidas y un negocio que no sabemos como calificar. La crisis se hace pública con la intervención de las empresas por la Audiencia Nacional por haber indicios de delitos. Pero las medidas cautelares van poco a poco levantándose y ahora nos encontramos ante procedimientos concursales en los que se discute la solvencia de las empresas que pasan, de la noche a la mañana, de ser insolventes con cifras millonarias de desbalance, a ser solventes por superar el valor de su activo al pasivo comprometido con los inversores.

Hay dos posturas enfrentadas. La de quienes mantienen que nos encontramos ante una actividad comercial, de compraventa de sellos, frente a quienes mantienen que el negocio era financiero, pues se captaba ahorro del público para su inversión colectiva, con rendimientos referenciados al valor de una cartera de sellos.

Si consideramos que nos encontramos ante un negocio comercial, rige el principio de caveat emptor. Corresponde entonces al comprador examinar la mercancía en el momento de la compra y sobre el comprador recae el riesgo de pérdida de valor de la mercancía adquirida o el beneficio de su revalorización. Luego si el valor de mercado de los sellos en el momento actual fuera inferior al pactado en el momento de la compra, la pérdida debería asumirla el comprador. Así funciona la filatelia tradicional.

Pero si entendemos que se ha captado ahorro del público para su inversión en sellos con un compromiso de recompra, garantizando una rentabilidad, estamos ante un negocio financiero. En este caso, los sellos son el subyacente, el señuelo, para captar el ahorro. Lo esencial aquí no son los sellos, sino la obligación de reembolsar un principal más unos intereses, que pueden ser calculados tomando como referencia la evolución de precio de los sellos en que se ha invertido el dinero de los inversores.

¿Cómo diferenciar una actividad financiera de una comercial? No es tan difícil. ¿De quién son los sellos? Si los sellos están individualizados y pertenecen a los clientes, estaremos ante una actividad comercial, vinculada en este caso al servicio de custodia de los sellos. Pero si los sellos son propiedad de Forum y Afinsa, estaremos ante una actividad financiera, de inversión en un fondo de sellos.

Las consecuencias jurídicas de una u otra calificación son muy relevantes. Si estamos ante una actividad comercial de venta de sellos, los administradores concursales deben proceder a separar de la masa patrimonial ocupada a Forum y Afinsa los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder de las empresas en concurso (separatio ex iure domini). Con independencia de su valor de mercado ¿Por qué no les entregan entonces a los clientes de Forum y Afinsa los sellos de su propiedad? No pueden hacerlo porque la actividad de estas empresas era financiera. Los clientes de estas empresas eran inversores y el reembolso de sus inversiones pasa a depender de la solvencia de las empresas que captaron su ahorro. Cuestión distinta es la delimitación de responsabilidades públicas y privadas. ¿Cómo han dejado las autoridades financieras que durante tantos años funcionaran estos negocios financieros piramidales, bien conocidos en la historia de las crisis financieras como ponzi schemes? ¿Por qué se consintió en el año 2003 que se tratara de blanquear el negocio financiero de estas empresas, como si fuera comercial, a través de una ambigua  disposición adicional a la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva? ¿Por qué siendo una actividad financiera se asignó en esa disposición adicional a las autoridades de consumo la supervisión de este tipo de empresas, autoridades que no tienen ni los medios ni los conocimientos para desarrollar esa función? ¿Por qué no se trató de dar salida a la crisis mediante una operación de saneamiento de fin de semana, tan utilizada para las crisis bancarias, que habría permitido superar la situación sin daño para los inversores?

Publicado en El Economista, 21 de julio de 2006, p.4.

Categorías: Bienes tangibles · Columnas

La suspensión de la opa de Gas Natural sobre Endesa y los intereses en juego

5 Julio 2006 · Dejar un comentario

Texto completo en PDF

Comentarios al Auto de la Sala de la Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006, por el que se suspende el acuerdo del Consejo de Ministros de aprobación de la operación de concentración derivada de la opa de Gas Natural sobre Endesa

Publicado en El Derecho, Diario de Jurisprudencia, miércoles 5 de julio de 2006, p.1-5.

Categorías: Artículos · Jurisprudencia · OPA

¿Qué es la desmutualización de las bolsas?

2 Julio 2006 · Dejar un comentario

Texto en PDF 

La desmutualización es el proceso de privatización de las bolsas, de conversión en sociedades cotizadas. Las bolsas han evolucionado de ser corporaciones de agentes de cambio y bolsa, hasta convertirse en empresas que cotizan en el mercado que gestionan.

Las bolsas se desarrollan en el siglo XIX como establecimientos públicos auxiliares del comercio. Eran el lugar de encuentro de los agentes titulares de los puestos de bolsa. A finales del siglo XX se transforman en sociedades anónimas propiedad de las entidades de valores, como paso previo a su conversión en sociedades abiertas, en un proceso que culmina con la oferta pública de sus acciones y su admisión a cotización en el mercado que gestionan. Más de 16 bolsas mundiales cotizan en los mercados que gestionan, entre las que se encuentran la Bolsa de Londres, Euronext y la alemana Deutsche Boerse. Euronext es una sociedad holandesa cotizada en París que gestiona los principales mercados de valores de Francia, Bélgica, Holanda y Portugal.

Tradicionalmente se ha denominado bolsa al espacio en el que tenían lugar las reuniones de los agentes, es decir al edificio de la bolsa. Pero el avance técnico ha permitido prescindir de este tipo de reuniones. La bolsa se ha deslocalizado. Ya no hay reuniones de agentes en determinado lugar denominado bolsa. El mercado de valores se organiza a través de sistemas electrónicos de comunicación que evitan el desplazamiento físico de los operadores.

Las bolsas son empresas de mercado que gestionan la contratación a través de sus sistemas electrónicos y comercializan la información sobre las cotizaciones. Prestan servicios de admisión a la negociación (listing), de negociación del valor en el mercado (trading), y de publicación de los precios en el boletín de cotización (quotation).

En España, las juntas sindicales de agentes de cambio y bolsa fueron sustituidas en 1988 por las sociedades rectoras de las bolsas. Se crearon entonces cuatro sociedades rectoras y una sociedad de bolsas, gestora en la sombra de la bolsa española. En la actualidad todas ellas pertenecen al grupo Bolsas y Mercados Españoles que acaba de decidir salir a cotizar mediante una oferta pública de sus acciones. Este grupo con los nuevos recursos procedentes de la salida a bolsa podrá emprender nuevos negocios. Será más comercial presionada por sus nuevos accionistas. Pero estos desarrollos deben tener lugar preservando la integridad del mercado y la protección del inversor.

La transformación de las bolsas en empresas cotizadas hace surgir algunos conflictos de interés. Se plantea la compatibilidad entre el ánimo de lucro de sus propietarios y las funciones públicas de vigilancia del mercado. La búsqueda del beneficio empresarial puede conducir hacia un abandono de las tareas de supervisión del mercado. Comercialmente estas tareas son un coste que no reporta ingresos. Las bolsas son además rectoras de un mercado en el participan como emisoras de valores cotizados en el mismo. Lo cual plantea el conflicto de vigilar como rectoras lo que hacen como emisoras.

Con el fin de superar estos conflictos las bolsas estadounidenses han creado filiales independientes encargadas de la regulación y vigilancia del mercado. En España, la Sociedad de Bolsas u otra filial del grupo podría asumir las funciones de vigilancia del mercado.

Por otro lado, tras su admisión a cotización, Bolsas y Mercados Españoles deberá cumplir con las normas de gobierno corporativo que se aplican a las sociedades cotizadas. Y si se siguen las mejores prácticas internacionales, aplicadas entre otras por la Bolsa de Nueva York, su consejo debería estar formado por mayoría de independientes, desvinculados de los miembros y de los emisores. Paradójica situación para Bolsas y Mercados Españoles tras haber liderado al grupo de disidentes contrarios a las mejoras del buen gobierno recogidas en la propuesta de Código Unificado patrocinado por la CNMV.

Este proceso de desmutualización puede afectar a la bolsa como infraestructura esencial de la economía. La continuidad del servicio que prestan las bolsas no se puede dejar a la mera decisión privada. Por esta razón, atendiendo a exigencias de Derecho comunitario, se ha hecho necesario modificar la Ley del mercado de valores para someter a control del Gobierno la idoneidad de quienes pretendan adquirir una participación de control en Bolsas y Mercados Españoles. Con esta medida no se trata de proteger el monopolio local de la bolsa española sino de asegurar en todo caso la continuidad en la prestación de un servicio esencial. Se introduce de este modo un control de seguridad en el proceso de consolidación internacional de los mercados de valores que acabará por alcanzar a las bolsas españolas.

Publicado en Expansión

Categorías: Diccionario

Diccionario de Derecho del Mercado Financiero

1 Julio 2006 · Dejar un comentario

Categorías: Voces